浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审被告)佛山市沥东铝型材制品有限公司，住所地广东省佛山市X区大沥沥东九龙冲工业区。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人(特别授权)蒋建平，广东星宇律师事务所律师。
委托代理人(特别授权)李某，男，X年X月X日出生，住（略），公司部门经理。
被上诉人(原审原告)广东兴发创新股份有限公司，住所地广东省佛山市X区X镇吉利圩人和路X号。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人(特别授权)吴秋星、周某某，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东兴发集团有限公司，住所地广东省南海市X镇X路X号。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人(特别授权)吴秋星、周某某，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
原审被告楼某，男，1959年5月出生，住所（略）—X号门面。
上诉人佛山市沥东铝型材制品有限公司(以下简称沥东公司)因专利侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年3月14日公开开庭进行了审理，上诉人沥东公司的委托代理人蒋建平、李某，被上诉人广东兴发创新股份有限公司(以下简称兴发公司)、广东兴发集团有限公司(以下简称兴发集团)的委托代理人吴秋星、周某某，原审被告楼某平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：罗某是一项“型材(20—（略）)”外观设计专利权人，该专利于1999年12月6日向国家知识产权局专利局申请，于2000年6月3日授权公告，专利号ZL（略）。3，至今专利有效。2003年，罗某将涉案专利转让给兴发公司，并登记在2003年12月29日的专利登记薄副本上。2004年1月15日，兴发公司与兴发集团签订了一份专利实施许可合同，约定兴发公司将其所有的专利号为ZL（略）。X号型材外观设计专利许可兴发集团使用，该许可为排他性实施许可，该合同的专利使用费为人民币24万元，每年支付人民币（略）元，合同有效期为自2004年1月15日—2009年12月6日。ZL（略）。X号型材外观设计专利的主视图为型材的截面示图，其整体形状为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的平行板条，中部被两块横板分成三个矩形框，在下端横板的中间部位底下设有开口向下的C型螺丝连接管。底部为开口向内的长方形毛条挟持槽，底板与侧板下端平齐，底部与侧板两端各装有两条对称的横条，侧板与下端横条之间成弯角。产品的左右侧板上各有两条凹进去的对称线条。2004年3月31日，浙江省金华正信公证处公证员邵泓涛、朱晓劲在申请人广东兴发铝型材厂有限公司委托代理人华韧竹的陪同下，在浙江省义乌市物资市场内楼某经营的义乌市博达铝合金经营公司处购置了由沥东公司生产的被控侵权产品两件，该被控侵权产品的主要视图与本案专利相比，两者主视图的整体形状均表现为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的板条，中部被两块横板分成三个矩形框，在下端横板的中间部位底下设有开口向下的C型螺丝连接管，底部为开口向内的毛条挟持槽。两者主要视觉部位相同、多面视图相近似，构成整体图案的相近似。
原审法院另查明：一、兴发公司成立于2001年5月28日，注册资本为5712万元，法定代表人罗某。经营范围为：研究、开发、制造、销售新合金材料及相关产品等。广东兴发铝型材厂有限公司成立于1990年8月28日，2004年5月9日，企业名称变更为广东兴发集团有限公司。法定代表人罗某。经营范围为：制造、销售铝型材及其系列产品。二、沥东公司成立于2002年10月21日，注册资本300万元，法定代表人陈某。经营范围为：加工、产销铝合金型材。义乌市博达铝合金经营部成立于2001年8月15日，经营者为楼某，经营范围为：批发、零售铝合金及配件。三、2002年10月30日，专利复审委员会以第X号无效宣告请求审查决定书对ZL（略）。X号型材外观设计专利权所提出的无效宣告请求作出决定，维持该专利有效。
原审法院审理后认为：一、兴发公司拥有的专利号为ZL（略）。3型材外观设计专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，兴发公司享有诉权。兴发集团与兴发公司签订了排他性实施许可合同，成为涉案专利的排他性实施许可人后，亦依法取得对侵犯ZL（略）。3外观设计专利的行为之诉权。二、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行比对。本案中，因涉案专利请求保护的主题是型材，该型材产品外观涉及的设计要点主要表现的是型材截面，型材截面形状是涉案专利的视觉要部。经庭审比对实物，沥东公司制造销售的被控产品的主要视图与ZL（略）。3型材外观设计专利相比，两者主视图的整体形状均表现为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的板条，中部被两块横板分成三个矩形框，在下端横板的中间部位底下设有开口向下的C型螺丝连接管，底部为开口向内的毛条挟持槽。两者主要视觉部位相同、多面视图相近似，构成整体图案的相近似。沥东公司生产、销售的被控产品虽然与本案专利外观在产品板条的形状、侧板与底部横条之间的角度方面存有细小差别，但这只属于局部的差别，没有改变整体图案的视觉效果，也不产生两者视觉效果上的明显差异。综上，被控产品与涉案专利就整体视觉效果而言，应属相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控产品已落入ZL（略）。3型材外观设计专利的保护范围。三、沥东公司未经权利人许可，为生产经营目的，生产销售与专利外观相近似的被控产品，侵犯了兴发公司的专利权，依法应承担相应的法律责任；楼某未经权利人许可销售与涉案专利外观相近似的被控产品，亦侵犯了专利权。因楼某销售的被控侵权产品具有合法的来源，而兴发公司、兴发集团亦未能证明楼某存有侵权之故意，故楼某依法可不承担赔偿责任，但仍需承担其他侵权责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案兴发公司、兴发集团提出的要求楼某、沥东公司停止侵权、赔偿损失的请求正当，予以支持；而对于兴发公司、兴发集团提出的“楼某、沥东公司销毁侵权产品，沥东公司并销毁制造模具”的请求，由于上述请求属于民事制裁范畴，并不属于民事诉讼权利请求范围，应予驳回。关于沥东公司赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定”，以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”的规定，由于兴发公司、兴发集团并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，而对于其主张的以专利许可使用费作为赔偿依据的请求，虽然该专利许可合同为排他性实施许可，但由于兴发公司、兴发集团的法定代表人及涉案专利原始权利人系同一人，三者之间存有利害关系，且兴发公司未提供用以证明被许可人已经向其支付许可使用费的相关凭证，故该合同约定的许可使用费仅能作为确定赔偿数额的一个参考因素。对于赔偿数额，将综合考虑各种因素，包括侵权产品价格及其生产起始时间、生产规模、销售范围、数额、侵权性质以及兴发公司、兴发集团为制止侵权而支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2004年11月30日判决：一、沥东公司立即停止制造、销售落入ZL（略）。3“型材(20－（略）)”外观设计专利保护范围产品的行为；二、楼某立即停止销售落入ZL（略）。3“型材(20－（略）)”外观设计专利保护范围产品的行为；三、沥东公司赔偿兴发公司、兴发集团经济损失人民币8万元，于判决生效之日起10日内履行完毕。四、驳回兴发公司、兴发集团其他诉讼请求。案件受理费8510元，由沥东公司负担5106元，兴发公司、兴发集团负担3404元。宣判后，沥东公司不服，向本院提起上诉。
上诉人沥东公司诉称：一、原审法院认定事实错误，其生产的产品与兴发公司的专利不相似，不构成侵权。1、沥东公司的产品与兴发公司的外观设计专利(ZL（略）。3)俗称“下方”，是一个完整铝型门窗9个部位中的1个部位而已，属于在专利申请日前的已有形状，不属于外观设计专利所保护的内容。原审法院将这些不属于外观设计专利所保护的外表形状拿来保护，并以此认定沥东公司的产品构成侵权，是错误的。2、沥东公司的产品与兴发公司的专利存在显著区别：(1)沥东公司产品的玻璃安装槽成平行锯状，而兴发公司专利是“L”状板条；(2)沥东公司产品毛条挟持槽成长方形，用于挟持竖毛条，而兴发公司专利的毛条挟持槽为正方形，用于挟持横毛条；(3)沥东公司产品左右侧壁平齐，毛条挟持槽与底部侧板持平，而兴发公司专利毛条挟持槽与底部侧板不持平，略高于侧板底部；(4)沥东公司产品侧壁与上部板条成弧形，而兴发公司专利为直角。3、在建筑行业和家装市场上对铝型材门窗的型材有一般知识的消费群体，是一般购买者，不会对沥东公司产品与兴发公司专利产生混淆。二、原审判决沥东公司赔偿8万元经济损失没有事实依据。三、由于原审法院认定事实错误，故导致法律适用也错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回兴发公司、兴发集团的诉讼请求。
被上诉人兴发公司、兴发集团辩称：一、沥东公司认为型材产品的形状受功能限定，不属于外观设计专利所保护的内容的观点没有法律依据；二、虽然沥东公司的产品除了矩形框上部两角略有弧度，玻璃安装槽形状不同，及毛条挟持槽形状不同外，其它部分与兴发公司的专利完全相同，这种差别是细微的，沥东公司的产品和兴发公司的专利相近似，落入专利保护范围；三、沥东公司关于一般消费者的表述，没有事实和法律依据；四、原审确定的赔偿数额适当。综上，沥东公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告楼某同意沥东公司的上诉理由和请求。
二审庭审中，各方当事人均没有提供新的证据。结合沥东公司的上诉理由以及兴发公司、兴发集团的答辩情况，本案的争议焦点在于沥东公司生产、销售的产品与ZL（略）。X号专利是否近似，以及在侵权成立的情况下，原判确定沥东公司的赔偿数额是否适当。
一、关于沥东公司生产、销售的产品与ZL（略）。X号专利是否近似。对于沥东公司上诉所称的其产品与兴发公司ZL（略）。X号专利存在的四点不同，兴发公司与兴发集团在二审庭审中认为这些不同仅是局部的细微差异，两者在整体上仍构成近似。对兴发公司、兴发集团的答辩意见，本院予以采纳。因为，判断是否侵犯外观设计专利权，应当从一般消费者的眼光，整体观察，综合判断。若被控侵权产品与表示在专利公报中的外观设计完全相同或者两者虽存在一些不同，但被控侵权产品在设计要部以及整体外观上均与专利公报中的外观设计相近似，被控侵权产品均落入外观设计专利保护范围，构成对专利权的侵犯。由于本案外观设计产品为型材，型材类产品外观设计的要部体现为截面的变化，以一般消费者的注意力观察，沥东公司产品与ZL（略）。X号专利的整体形状为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的平行板条，中部被两块横板分成三个矩形框，在下端横板的中间部位底下设有开口向下的C型螺丝连接管。底部为开口向内的长方形毛条挟持槽，底板与侧板下端平齐，底部与侧板两端各装有两条对称的横条，侧板与下端横条之间成弯角。因此，应当认定沥东公司生产、销售的被控侵权产品在设计要部以及整体外观上均与ZL（略）。X号专利近似，落入专利保护，沥东公司关于被控侵权产品与专利不相近似的上诉理由不能成立。沥东公司认为“下方”为已有形状，不应受到法律保护的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
二、关于原判确定沥东公司的赔偿数额是否适当。本院认为，沥东公司的生产、销售行为已构成对兴发公司ZL（略）。X号专利权的侵犯，应当承担相应的赔偿责任。由于兴发公司、兴发集团因侵权遭受的损失无法确定，而沥东公司的侵权获利亦无法确定，因此原判根据《中华人民共和国专利法》第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，综合考虑侵权产品价格、生产起始时间、生产规模、销售范围、数额、侵权性质以及兴发公司、兴发集团为制止侵权而支付的合理费用等因素，确定由沥东公司赔偿兴发公司、兴发集团经济损失人民币8万元，符合法律规定。沥东公司上诉认为赔偿数额不当，但并不能举出相应的证据加以证明，因此该项上诉理由亦不能成立。
综上，本院认为，兴发公司作为ZL（略）。X号专利的专利权人，兴发集团为该项专利的排他许可方，其合法权益应当受到保护。沥东公司生产、销售的被控侵权产品，落入专利保护范围，应承担相应的法律责任；楼某作为该被控侵权产品的销售商，亦应依法承担相应责任。上诉人沥东公司关于其产品与专利不相似及原判确定赔偿数额不当等诸项上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8510元，由上诉人沥东公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周某
代理审判员方双复
代理审判员高毅龙
二○○五年四月四日
书记员郭剑霞
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