广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2003)桂民三终字第X号
上诉人(原审被告)广西贸易经济学校，住所地：南宁市X路X号。
法定代表人陆某，校长。
委托代理人李泽平，众新律师事务所律师。
委托代理人桂海才，经海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)潘某，男，X年X月X日出生，汉族，广西新海岸文化传播广告有限公司项目经理，住（略）-X号。
上诉人广西贸易经济学校与被上诉人潘某因侵犯摄影作品著作权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年5月20日在本院第三法庭依法公开开庭审理了本案。上诉人广西贸易经济学校的委托代理人李泽平、桂海才及被上诉人潘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决认定：原告潘某是广西新海岸文化传播广告有限公司(以下简称新海岸公司)的项目经理。2000年12月14日，原告代表新海岸公司(甲方)与被告广西贸易经济学校的职能部门学生工作部(乙方)签订了一份订购广告台历合同。合同主要约定：乙方向甲方订购专版广告礼品台历6500本，每本单价6元，货款总额3.9万元；交货时间从12月24日陆某分批交货(12月23日前先交500本)；合同还对台历的规格、用料、交货地点、货款的支付等作了约定。合同签订后，原告依照被告指定的场景为被告的教学设施、校园场景等进行拍摄，共拍摄了12幅照片，其中有：学校大门、学校办公大楼、X号教学大楼、多媒体电教室、多媒体语音室、学生阅览室、熊猫园小景、学生宿舍内景、学校实习酒吧、电工电子实验室、文体活动中心、运动场等。在原告拍摄的过程中，被告派员带领原告到各场景拍摄，还组织安排了背景人员，提供了车辆、梯子等，给予了原告一定的协助。原告运用其摄影技巧，结合电脑合成技术，为被告拍摄制成了上述12幅图片，并全部用于新海岸公司为被告制作的2001年的台历。新海岸公司已依约于2000年12月下旬将被告订购的2001年的台历交付了被告，被告亦接收了台历并支付了货款，该合同已履行完毕。
2001年5月16日，被告的学生工作部以被告的名义与原告签订了一份《图片使用协议》，在协议里，原告作为乙方，被告作为甲方。协议内容为：一、乙方为甲方指定之场景进行拍摄，并经电脑合成制作成甲方认可的图片，场景包括：1、学校大门；2、学校办公大楼；3、X号教学大楼；4、多媒体电教室；5、多媒体语音室；6、学生阅览室；7、熊猫园小景；8、学生宿舍内景；9、学校实习酒吧；10、电工电子实验室；11、文体活动中心；12、运动场。以上场景图片以2001年甲方专版台历上所使用图片为准。二、乙方拥有以上图片的知识产权，甲方使用以上图片作为学校形象宣传材料必须征得乙方同意，否则属侵权行为。三、现甲方须向北京《中国教育信息》及《今日广西》等刊物提供学校大门、多媒体教室、多媒体语音室、学生阅览室等4幅图片用于该出版物使用，乙方同意向甲方提供以上4张图片并仅限于该出版物使用。被告在2001年3月26日收到广西壮族自治区教育厅职业教育学会的通知，该通知要求被告向“广西职教频道”网站提供被告学校有关文字资料和图片、宣传、介绍学校情况。同年4月，被告为了宣传其形象，未经原告同意，复制了原告为其拍摄制作的用于2001年台历中的“学校大门”、“熊猫园小景”、“文体活动中心”、“学生阅览室”、“实习酒吧”、“运动场”、“学生宿舍内景”图片7张，并于当月10日交给了广西八桂职教频道网站，通过广西八桂职教网站将这些图片制成宣传被告形象的网页，于2001年5月12日在该频道(网址http：//www.（略）.com)上发布。
2002年4月下旬，原告浏览被告的网页时，认为被告在网页上所使用的上述7张图片是从其制作的2001台历上复制下来，构成对其著作权的侵权，便于当月25日发给被告一份传真函，要求被告停止侵权行为，在1个月内撤下该图片。原告在2002年5月16日向南宁市X区人民法院起诉的同时，要求对被告在其网页上使用的图片进行证据保全，南宁市X区人民法院于2002年5月16日作出(2002)永民初字第X号民事裁定书，对被告在网址(http：//www.（略）.com)上应用的“学校大门”、“熊猫园小景”、“文体活动中心”、“学生阅览室”、“实习酒吧”、“运动场”、“学生宿舍内景”7张图片进行了证据保全。2002年5月17日，被告从网页上撤下了该7张图片。此外，被告在2001年底印制2002年的广告台历时，未经原告同意，根据原告的摄影图片“X号教学大楼”的构思和创意制作一幅图片并用于2002年的广告台历。“X号教学大楼”实景为4间教室，经原告构思创意并运用电脑技术使拍摄制作成的图片画面呈现了5间教室。
根据上述事实，一审法院认为：
一、关于原告对本案讼争的摄影图片是否享有著作权的问题，是本案首要解决的关键问题。我国著作权法第17条对委托创作合同著作权的归属问题进行了规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。将被告的2000年和2001年的广告台历上的相同的场景的图片进行对比，可看出原告对被告指定的特定场景进行拍摄所形成的图片是经过其独立构思、运用其摄影技巧并结合电脑技术制作而成，是付出了创造性的劳动的产物，因此应视为具有独创性的摄影作品，是受法律保护的作品。原告按照被告的特定要求创作完成了12幅摄影图片，是这些摄影图片作品的作者。我国著作权法规定：委托作品是指委托人向作者支付约定的创作报酬，由作者按照他人的意志和具体要求而创作的特定作品。原、被告虽然没有明确签订一份委托创作合同，但从原、被告双方签订的《图片使用协议》里约定的第一条所反映的内容来看，原告为被告创作的12幅摄影作品，是按照被告的意志和特定要求来创作作品的，这符合委托作品的特征。因此，虽然双方没有签订委托创作合同，但实施的行为实际是缔结了委托创作合同关系。被告虽然对原告的创作提出了特定的要求，但仍要原告通过自己实施的创作活动将自己的创作意图、构思表现出来，故被告的要求只能成为原告的创作限定范围，并不能取代原告的创造性智力成果；被告虽然在原告的摄影过程中，组织安排工作人员、背景人员，提供交通工具、梯子等物质条件予以协助，但这只是辅助性的劳动。依照我国著作权法实施条例第三条的规定：为他人创作进行组织，提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助性活动的，均不视为创作。因此，被告协助原告摄影所进行的活动不属创作活动，不能认为是与原告共同创作完成本案讼争的摄影作品。被告引用《中华人民共和国著作权法》第十一条和《中华人民共和国著作权法实施条例》第十二条的有关规定为抗辩依据不适当，其提出是讼争的摄影作品的作者的主张，本院不予支持。
二、对本案当事人讼争的被告是否存在复制、剽窃原告摄影图片的行为，是否构成侵权的焦点问题。原告作为摄影图片的著作权人，在法律规定的期限内，依法享有专有权，即其有权使用自己的作品和许可他人以任何方式和形式使用自己的作品。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品并由此获得报酬的权利”的规定，原告有权决定其摄影图片作品是否在网络上进行传播使用。被告对原告的摄影图片在网络上传播时，应当尊重原告享有的对其作品专有的使用权，也就是应当取得原告的许可后方可使用。如前所述，本案讼争的摄影图片的著作权属于原告，被告无论是在《图片使用协议》签订前，还是在该协议签订后，将原告的摄影图片复制上网都侵犯了原告的著作权，尤其是在《图片使用协议》签订后，被告在明知摄影图片的著作权属于原告，并已对这些图片的合理使用范围进行了限定，明确了特定范围外的使用必须经原告的同意的情况下，更不应该长时间使用而未支付报酬给原告，被告的行为侵犯了原告的作品使用权和获得报酬权。因此，被告未经原告同意，擅自将原告为其用于2001年广告台历而摄影制作的图片中的7幅图片复制到网络上传播，既违反了合同的约定，也违反了法律的规定，构成了对原告摄影作品享有的著作权的使用权和报酬权的侵权。
此外，被告的“X号教学大楼”实景为4间教室，而经原告构思、创意并运用电脑技术使原实景为4间教室的“X号教学大楼”摄影后画面呈现出5间教室，能将4间教室“变成”5间教室，这完全是原告的独特创意。被告在印制2002年的广告台历时，未经原告同意，完全按照原告的“X号教学大楼”图片的独特创意和手法，也做出了一幅摄影画面呈现出5间教室的“X号教学大楼”的图片并用于2002年的广告台历，这一行为纯属于抄袭他人作品的行为，构成对原告著作权的侵犯。
三、对双方当事人争议的被告是否应承担侵权民事赔偿责任的焦点问题。被告擅自将原告为其用于2001年广告台历而摄影的12幅图片中的7幅图片复制到网络上传播以及印制2002年的广告台历时剽窃了原告“X号教学大楼”的摄影图片的行为，侵犯了原告摄影作品的著作权，应承担相应的民事责任。原告要求被告停止侵害、公开致歉、赔偿经济损失理由正当，本院予以支持。但原告请求赔偿的数额过高，其单纯以被告2002年的招生简章作为损失赔偿的依据，缺乏足够的证据支持其主张，且计算方法不尽合理，本院不予全额支持。侵权损害赔偿的具体数额由本院综合考虑被告侵权行为的影响程度、侵权手段和情节、侵权的时间和范围，被告的主观过错程度酌情予以确定。
依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条第一款第(五)项、第(十二)项及第二款、第十七条、条四十六条第(五)项、第(七)项、第(十一)项、第四十八条的规定，南宁市中级法院作出如下判决：一、被告广西贸易经济学校停止侵权行为；二、被告广西贸易经济学校应于本判决生效之日起1个月内在《广西日报》上向原告潘某书面作出赔礼道歉，内容须经本院审核；三、被告广西贸易经济学校赔偿原告潘某人民币1万元。案件受理费2400元，其他诉讼费500元，保全费1050元，合计3950元，由原告负担870元，被告负担3080元。
宣判后，被告广西贸易经济学校不服，向本院提起上诉，请求撤销南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决，驳回原告潘某的诉讼请求。其理由主要是：(一)被上诉人潘某不具备合法的诉讼主体资格。潘某是新海岸公司与广西贸易经济学校签订台历订购合同的经办人而不是当事人，不具备合法的诉讼主体资格。(二)一审判决认定《2001年挂历订购合同》为委托合同，缺乏事实依据。(三)本案讼争的摄影作品的著作权属于上诉人广西贸易经济学校，上诉人使用图片上网以及制作2002年台历的行为不构成侵权。(四)一审判决判令上诉人广西贸易经济学校赔礼道歉及赔偿损失没有事实和法律依据。被上诉人潘某答辩称，一审判决根据《图片使用协议》而不是根据《2001年挂历订购合同》认定讼争的摄影作品为委托作品，潘某是讼争的摄影作品的著作权人，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
根据上诉人广西贸易经济学校的上诉理由及被上诉人潘某的答辩意见，本院将双方当事人的争执焦点归纳为：1、被上诉人潘某对讼争的八幅摄影作品是否享有著作权被上诉人潘某的诉讼主体资格是否合法2、上诉人广西贸易经济学校在网络上使用七张摄影作品的行为及制作2002年台历使用X号教学楼摄影图片的行为是否构成侵权一审判决判令广西贸易经济学校承担赔礼道歉、赔偿经济损失民事责任是否有法律根据
在二审期间，上诉人广西贸易经济学校并未提供新证据。被上诉人潘某提交了新海岸公司出具的一份证明，该证明记载：“潘某先生是我公司聘任的项目经理，负责图片摄影以及电脑制作工作，其摄影作品及电脑设计作品的著作权归潘某所有，特此证明。”庭审中，上诉人广西贸易经济学校对该证明进行质证，认为该证据没有表明潘某何时是该公司的职工，这与潘某在一审时多次陈述其不是该公司的职工相矛盾，且该证据不能证明著作权的归属，不具有证明力。对于被上诉人潘某提交的新海岸公司出具的证明，因其与《图片使用协议》互相印证，且上诉人所称“潘某在一审时多次陈述其不是该公司的职工”之情形在一审庭审笔录中亦没有记载，故本院对该证据予以确认并采信。
经审理查明：一审判决认定的事实基本属实。
另查明，在二审开庭时上诉人广西贸易经济学校与被上诉人潘某均确认，广西贸易经济学校在“广西职教频道”网站上(网址为htpp：//www.（略）.com)使用的图片中有七张与2001年台历中的七张摄影作品“学校大门”、“熊猫园小景”、“文体活动中心”、“学生阅览室”、“实习酒吧”、“运动场”、“学生宿舍内景”相同。再查明，2002年台历上的“X号教学楼图片”与2001年台历上的“X号教学楼图片”相比，虽然两张图片上显示的教学楼每一层均有五间教室，但两者在色彩对比、光线明暗、整体构思与表达效果等方面的区别是显著的，此外，上述两张图片所显示的自然景观亦有所不同：前者第一层楼过道上只有两个行人，后者则有许多行人；前者大楼前只有三棵树，后者则有五棵树；前者教学楼两端倾斜，后者则与水平面垂直。
本院认为：
一、在“广西职教频道”网站上传播的“学校大门”、“熊猫园小景”、“文体活动中心”、“学生阅览室”、“实习酒吧”、“运动场”、“学生宿舍内景”的七幅摄影作品由潘某享有著作权，潘某的诉讼主体资格是合法的。因为：
第一，这七幅摄影作品著作权不属于广西贸易经济学校。本案双方当事人对于讼争的七幅摄影作品系潘某所拍摄这一事实并无异议，分歧的焦点在于上诉人广西贸易经济学校认为，讼争的七幅摄影作品，是在广西贸易经济学校的主持下完成的，代表了广西贸易经济学校的意志，由上诉人对外承担责任，按照著作权法第11条第2款的规定，应当属于法人作品，著作权属于广西贸易经济学校。广西贸易经济学校这一主张不符合事实和法律。(1)著作权法所指的作品是在文学、文艺、科学领域内具有独创性的智力成果。独创性是作品取得保护的条件。虽然在摄影创作过程中，潘某到学校各个场地取景拍摄，得到广西贸易经济学校的安排，由学校提供车辆、梯子，安排入镜人员，广西贸易经济学校参与了部分的摄影工作，但是，这只是进行摄影创作活动的辅助性的工作，并非著作权法所指的创作。(2)根据我国著作权法的规定，法人成为著作权主体通常有如下情形：一是创作《著作权法》第16条第二款的职务作品，且职务作品必须符合创作作品的公民与单位之间存在劳动关系的条件。本案的作品既不是《著作权法》第16条第2款的职务作品，潘某也不是广西贸易经济学校的职工，因此，广西贸易经济学校与潘某不存在劳动关系，所以，上述摄影作品著作权不可能属于广西贸易经济学校所有。二是单位与作者形成了委托关系，并在委托合同中明确约定著作权归单位所有。在本案中，广西贸易经济学校与新海岸公司虽然签订了委托合同，但并没有明确约定摄影作品的著作权归其所有。三是创作了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，制片者是法人。显然，本案创作的作品不属于电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品的范围。故广西贸易经济学校的相关上诉理由不成立。
第二，广西贸易经济学校与新海岸公司之间除了有加工承揽2001年专版广告台历合同关系，还具有著作权法上作品委托合同关系。我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。委托作品是委托人向作者支付约定的创作报酬，由作者按照他人的意志和具体要求而创作的特定作品。认定广西贸易经济学校与新海岸公司之间具有著作权法上作品委托合同关系的理由是：(1)虽然《2001年挂历订购合同》中合同没有明确规定委托作品事项，但从该合同中“专版广告台历”和《图片使用协议》中“乙方为甲方指定之场景进行拍摄”等内容，可以认定广西贸易经济学校有向新海岸公司预约作品，而新海岸公司有应约创作专版台历的摄影作品的意思表示，故双方形成作品委托关系。(2)事实上，新海岸公司按照广西贸易经济学校的意图进行了摄影创作，并参与制作2001专版台历的摄影工作，按合同要求的时间和质量交付了所创作的摄影作品。(3)《图片使用协议》中广西贸易经济学校与潘某对委托作品著作权使用作出了约定，潘某“拥有以上图片的知识产权”，广西贸易经济学校“使用以上图片作为学校形象宣传材料必须征得乙方同意，否则属侵权行为”等，符合作品委托合同的特征。
第三，七幅摄影作品属于职务作品，著作权属于潘某。从本案情况看，潘某是新海岸公司的项目经理，其与广西贸易经济学校的职能部门签订了一份订购广告台历合同，签了潘某名字并盖了新海岸公司的公章，其行为按照法律的规定应当代表新海岸公司。潘某根据新海岸公司的委派进行摄影工作，产生了职务作品。根据我国《著作权法》第16条的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权归作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。因此，七幅摄影作品著作权属于潘某，新海岸公司依法享有应有之权利。至于新海岸公司提供“摄影作品及电脑设计作品的著作权归潘某所有”的证明，不仅不与认定这七幅摄影作品著作权归潘某所有发生矛盾，而且可以证明潘某是享有这七幅摄影作品的著作权人。著作权人认为自己著作权受到侵犯时有权提起民事诉讼，因此，广西贸易经济学校关于潘某不是合法的诉讼主体的上诉理由不成立，本院难以支持。
二、上诉人广西贸易经济学校在网络上使用七张摄影作品的行为及制作2002年台历使用X号教学楼摄影图片的行为是否构成侵权一审判决判令广西贸易经济学校承担赔礼道歉、赔偿经济损失民事责任是否有法律根据
广西贸易经济学校与潘某均确认，广西贸易经济学校从2001年5月12日起至2002年5月16日止在“广西职教频道”网站上使用的图片中有七张与2001年台历中的“学校大门”、“熊猫园小景”、“文体活动中心”、“学生阅览室”、“实习酒吧”、“运动场”、“学生宿舍内景”等摄影作品相同。而上述分析已表明，潘某是讼争的2001年台历上七幅摄影作品的著作权人，广西贸易经济学校未经潘某的许可，在网络上使用其七幅摄影作品的行为已侵犯了潘某对其作品的信息网络传播权、作品使用权、获得报酬权，根据《著作权法》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失等民事责任。故广西贸易经济学校关于其在网络上使用与2001年台历中的七幅摄影作品相同的图片的行为不构成侵权，不承担赔礼道歉及赔偿损失的上诉理由不能成立。
但原审法院认定，广西贸易经济学校的“X号教学大楼”实景为4间教室，而经潘某构思、创意并运用电脑技术使原实景为4间教室的“X号教学大楼”摄影后画面呈现出5间教室，能将4间教室“变成”5间教室，这完全是潘某的独特创意。广西贸易经济学校在印制2002年的广告台历时，未经潘某同意，完全按照潘某的“X号教学大楼”图片的独特创意和手法，也做出了一幅摄影画面呈现出5间教室的“X号教学大楼”的图片并用于2002年的广告台历，这一行为纯属于抄袭他人作品的行为，构成对潘某著作权的侵犯。原审法院这一认定是错误的。理由是：(1)2002年的广告台历“X号教学大楼”的图片不是潘某的摄影作品而是广西贸易经济学校一方所创作的作品。对于此摄影作品，属于广西贸易经济学校一方独立创作的，符合著作权法作品的条件，应受著作权法的保护。(2)潘某运用电脑技术将原实景为4间教室改变为5间教室，不受著作权法的保护。如果说这是一种独特的创意，这种独特的创意可以理解为独特的创作意图。独创性的作品必须是创作意图、创作行为、创作结果的有机统一，仅仅有创作意图，而无创作行为和创作结果，不能构成著作权法的独创性，不受著作权法的保护。如果说这是一种独特的手段，这种独特的手段可以理解为独特的技术手段，就是电脑合成技术。任何人都可以利用这种技术手段来创作作品，法律不保护一些人垄断这样的技术手段，否则，就会妨碍先进的技术手段运用于摄影艺术。(3)潘某并不是这项电脑合成技术的发明人，其使用的技术也属于公知技术。故广西贸易经济学校关于其在制作2002年台历上使用的X号教学楼摄影图片的行为不构成侵权的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，潘某是讼争的七幅摄影作品的著作权人，广西贸易经济学校未经潘某的许可，在网络上使用这七幅摄影作品的行为已侵犯了潘某对其作品的信息网络传播权、作品使用权、获得报酬权；但广西贸易经济学校在2002年台历上使用的X号教学楼摄影图片是其独自创作完成，并非是对潘某享有著作权的X号教学楼摄影作品的抄袭或剽窃，一审判决对此行为性质的认定不当，应予纠正。故对一审判决确定的广西贸易经济学校赔偿潘某经济损失的数额亦应作相应的调整。原审判决认定侵权摄影作品为八幅，本院认定侵权摄影作品为七幅，所以，相应减少一幅侵权摄影作品的赔偿数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决第一、第二项；
二、变更南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决第三项为，上诉人广西贸易经济学校赔偿被上诉人潘某经济损失人民币8700元。
三、驳回上诉人广西贸易经济学校的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2400元，其他诉讼费500元，保全费1050元，二审案件受理费2400元，共计6350元，由广西贸易经济学校负担4880元，潘某负担1470元。双方已预交的诉讼费，本院及一审法院不予退还，由广西贸易经济学校折抵后迳付给潘某。
本判决为终审判决。
审判长林立
审判员周冕
代理审判员廖冰冰
二○○三年六月十五日
书记员邹柱
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