广西壮族自治区高某人民法院
刑事判决书
(2003)桂刑再字第X号
原公诉机关梧州市X区人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)杨某，别名杨某洪，男，X年X月X日出生于广西梧州市，汉族，中专文化，原广西梧州恒利信息服务有限公司法定代表人，捕前住（略）。因涉嫌犯非法经营罪，于2000年12月2日被刑事拘留，2001年1月8日被逮捕。现在广西钟山监狱服刑。
辩护人张某某，家国律师事务所律师。
原审上诉人(原审被告人)高某，别名高某，男，X年X月X日出生于广西贵港市，汉族，初中文化，个体从业人员，户籍所在地:贵港市X镇X街l—4—X号因涉嫌犯非法经营罪，于2001年1月8日被逮捕。现在广西钟山监狱服刑。
辩护人钱某某，梧州市法律援助中心。
梧州市X区人民检察院指控原审被告人杨某、高某犯诈骗罪一案，梧州市X区人民法院于2001年9月7日作出(2001)蝶刑初字第X号刑事判决:一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人杨某、高某所退赃款人民币（略）。16元，发还给郭泽锋等29名被害人。四、责令被告人杨某、高某赔偿上述被害人人民币（略）．47元。五、依法提收的电脑、电脑桌椅、办公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以没收，上缴国库。两被告人不服，提出上诉。梧州市中级人民法院于2001年12月20日作出(2001)梧刑终字第X号刑事判决书，判决已发生法律效力。本院于2003年1月6日作出(2003)桂刑申字第X号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院检察员张西光、代理检察员吴晓龙出庭履行职务。证人罗淼月，两被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原二审判决认定，1999年3月，上诉人高某与上诉人杨某商量在梧州市成立一间经营证券信息咨询业务的公司，并决定私下进行股票经营活动。经过选址和筹办，平同年4月在梧州市怡景大酒店五楼成立梧州恒利信息服务有限公司(以下简称恒利公司)，经营经济信息咨询、市场信息、”市场分析、投资策划的业务，并由杨某担任该公司的法定代表人。恒利公司成立后，杨某、高某招收多名“经纪人”，并以恒利公司是“申银万国”、“广西证券”等证券公司的代理公司，投资者可通过该公司进行沪、深A股交易，在恒利公司进行股票交易可允许高某融资、进行T＋0交易(即当口买入可当日卖出)等优厚条件，引诱数十名投资者到恒利公司进行股票交易。2000年12月1日，杨某、高某通过恒利公司共收取郭泽锋等27名被害人的保证金（略）．74元后，按高某融资、T＋0交易等方式进行升降买卖活动，从中获利。
2000年3月，杨某、高某又在苍梧县X镇开设了一间经营电脑安装服务的苍梧县永利经营部(以下简称永利经营部部)，至同年12月4日，共收取范荣清等4名被害人的保证金（略）元后，用上述同样方法获取非法利益。
案发后，公安机关依法扣押了恒利公司以及永利经营部电脑、营业执照等物品一批，以及高某的赃款1万元和户名为杨某，帐号为（略）的中国建设银行存折一本(经查，该存折余额人民币（略）。16元)。高某在案件审理期间退出赃款3万元。据此，原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条之规定，判决:一、撤销梧州市X区人民法院(2O01)蝶刑初字第X号刑事判决。二、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。三、被告人高某犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。四、被告人杨某、高某所追款人民币（略）。16元及依法提收的电脑、电脑桌椅、办公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以没收、上缴国库。五、依法追缴被告人杨某、高某非法所得人民币（略）。47元。
再审中，原审被告人杨某、高某及其辩护人称:本案中两被告人虽然虚构恒利公司是“申银万国”、“广西证券”等证券公司的代理公司，可以从事股票经营业务，客户可通过恒利公司进行炒股，并在恒利公司炒股可享受T＋0交易，高某融资等优厚条件的事实，但众多客户进入恒利公司进行炒股后，明知恒利公司进行的允许高某融资、T＋0交易及买升买降等是真正证券公司不允许的行，且客户交纳的保证金随时可支取，这种行为实质是双方利用股市信息为赌具，保证金为赌资而进行的一种赌博行为，因此，本案应定为赌博罪。
出庭检察员认为:杨某达、高某虽然虚构恒利公司是“申银万国”、“广西证券”等证券公司的代理机构，可以合法从事证券交易等事实；隐瞒了实际上没有进行电话委托交易，而是将客户的所有“指示单”私下在盘房内进行对冲的真相。但其目的是为了招徕客户
到恒利公司和永利经营部非法进行虚构的股票交易活动，而不是占有客户交给恒利公司和永利经营部的全部保证金，其行为不构成诈骗罪。杨某、高某明知恒利公司和永利经营部不得从事证券代理等经营活动，在未经国家有关部门批准的情况下，仍非法开设证券交易场所，用开设虚拟股票市场的方法，非法进行证券业务的代理和经营活动，扰乱了国家对证券市场的管理秩序，获取非法经营利润16万余元，其行为构成非法经营罪。杨某、高某利用恒利公司和永利经营部以营利为目的，聚众以沪、深股市行情的涨跌计点进行对赌的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条赌博罪的规定。其出于一个主观故意，在实施非法经营证券业务行为过程中，其方法行为又触犯了另一个赌博罪，本案赌博罪与非法经营罪属于牵连犯关系。所以，杨某、高某的行为不应定为赌博罪，而应当认定为非法经营罪。在共同犯罪过程中，杨、高某有积极的谋划行为和实行行为，均为本案主犯。杨、高某退出部分赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
经再审查明，1999年3月，原审被告人杨某、高某商量在梧州市成立经营证券信息咨询业务的公司，私下进行股票经营活动。同年4月，在梧州市信景大酒店五楼成立梧州恒利信息服务有限公司，营业执照经营范围登记为:“经济信息咨询、市场信息、市场分析、投资策划(不得从事证券、期货代理和经营活动以及国家有专项规定的其他经营活动)”。又于2000年3月在苍梧县X镇成立同样性质的苍梧县永利经营部。公司成立后，杨某、高某招收多名“经纪人’，并以其公司是“申银万国”、“广西证券”等证券公司的代理公司，投资者只要交纳一定的保证金后，即可以委托公司进行沪、深A股交易，并允许高某
融资(1一10倍)，进行T＋0交易(当日买入可当日卖出)等优厚条件，引诱投资者到恒利公司、永利经营部进行股票交易。公司收到保证金后，给投资者一个自行编制的股东帐户号和假造的“深圳、上海(A)股东卡”，使投资者相信其是合法的证券公司，而公司是以如此方式进行升降买卖活动的。投资者根据公司私自接收的合法股市行情委托其进行股票交易时，公司则派人佯装用电话委托合法证券公司进行交易，并于“交易”次日给投资者出具一份由公司出具的所谓“股票交易损益平衡表”，让“经纪人”与投资者签名确认，而实质上投资者委托公司进行股票交易与合法的股票市场不发生任何交易关系，只是买虚卖虚而已。同样，在投资者向公司进行融资时，公司没有提供任何资金给投资者，只在帐面上作虚假数字反映，公司从中在投资者的保证金中扣减相应融资利息、手续费等。
从恒利公司、永利经营部成立开业至2000年12月4日止，获取非法利润（略）．64元。案发后，已退还韦火揩等10人保证金（略）．21元。公安机关依法扣押了两公司的电脑、营业执照等物品一批，以及高某的赃款1万元和户名为杨某、账号为（略）的中国建设银行存折一本，余款人民币（略）．16元。高某在案件审理期间退出赃款3万元。
以上事实有下列证据证实:有投资者的证言，入金收据、出金单，资金损益平衡表，股东账目表，公司营业执照，税务登记，公司与客户的协议书，股票买卖交易规则，申银万国和广西证券出具的证明，原审被告人杨某，高某的供述。上述事实和证据已经庭审时举证、质证，本院子以确认。
本院认为，原审被告人杨某、高某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱证券市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项之规定，构成了非法经营罪，应依法惩处。一审判决认定杨某、高某犯诈骗罪，定罪不准，量刑不当；二审判决认定杨某、高某犯赌博罪定罪不准，均应予以纠正。在共同犯罪活动中，杨某、高某均起重要作用，是本案主犯，应当按以其所参与的全部犯罪处罚。根据本案两被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、最高某民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第(二)项以及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决如下:
一、维持梧市中级人民法院(2001)梧刑终牢第X号刑事判决第一项、第四项。即:撤销梧州市X区人民法院(2001)蝶刑初字第X号刑事判决；杨某、高某所追赃款人民币（略）．16元及电脑、电脑桌椅、办公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以没收，上缴国库。
二、撤销梧州市中级人民法院(2001)梧刑终字第X号刑事判决第二项、第三项及第五项。
三、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年12月2日起至2003年12月1日止)。
四、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年1月8日起至2004年1月7日止)。
五、依法追缴被告人杨某、高某非法所得人民币（略）。64元。
本判决为终审判决。
审判长梁求光
审判员孙参林
审判员梁锐
二00三年八月五日
书记员张玉兰
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