上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省XX建设集团有限责任公司。
法定代表人：苗XX，该公司董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：荆XX。
上诉人河南省XX建设集团有限责任公司（以下简称XX建设公司）因与荆XX建设工程施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2007）郾民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人XX建设公司的委托代理人刘X、胡XX，被上诉人荆XX及其委托代理人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2005年，XX建设公司中标了漯河市XX花园建设工程，同年4月6日XX建设公司（甲方）与荆XX（乙方）签订了建设工程施工合同协议书，约定甲方把中标承建的漯河市XX花园4#住宅楼承包给荆XX施工建设。承包范围及内容是发包施工图纸的全部内容。合同造价按实际建筑面积460元/m2，一次包死为固定承包价，税金及报建手续费由乙方负责。建筑面积计算依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）的计算规则计算，其中阳台按一半计算，承包方式：包工包料，固定承包价一次包死，主要材料价格控制在±5%。工程变更：乙方必须按照施工图纸、会审纪要及设计变更等有效图纸文件施工。工程发生的设计变更，据实增减调整造价。同时约定，工程主体二层结顶后，支付合同造价的15%，工程主体四层结顶后支付合同造价的15%，工程主体全部结顶支付合同造价的20%。内外粉及安装工程完成一半，支付合同造价的20%，所有内外粉及安装全部完成，支付合同造价的15%。乙方按期向甲方移交工程和全部竣工资料，支付合同造价的5%。竣工验收后，甲乙双方无质量和工期异议，决算完成双方也无异议，支付到实际造价的97%，余3%工程保修期满付清。工期为260天，自2005年4月10日开工至2005年12月30日竣工，因甲方原因造成停工连续超过12小时，工期顺延一天。乙方未能按期完成工程，应赔偿甲方逾期损失赔偿金，时间自规定的交工之日起到实际交工验收之日止，逾期损失赔偿金按天计算，每逾期一天，应赔偿合同造价的1‰，工期提前，同比例给予奖励。合同签订后，荆XX于2005年5月17日开工。2005年6月17日由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位三方参加，出具了图纸会审纪要，对4#楼部分层面、客厅、卧室、厨房、卫生间、阳台、楼梯间地面及洗脸间墙体进行了变更，变更增减项目、工程造价随之增减。在施工过程中，荆XX从2005年5月16日至2007年4月12日陆续从XX建设公司借款x元。2007年2月6日经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位五方验收建筑面积x，该工程验收合格已交付，并于2007年2月8日备案。XX建设公司除荆XX借支的x元工程款外，下余x元（包括工程保修费x.8元）未支付。庭审中，原告荆XX及被告XX建设公司均认可工程总面积为8421平方米,按合同约定单价460元/m2,共计工程款x元。工程交付后，关于施工中原材料涨价及施工中的变更、基础隐蔽工程、墙体增加、铝合金工程配费等事项，双方未达成一致意见。根据原告荆XX的申请，原审法院委托河南省XX工程技术有限公司对原告荆XX所施工的XX花园4#楼实际面积、基础隐蔽工程造价、铝合金配套费用、墙体增加工程造价及电线等材料价格差价调整费用等项进行司法鉴定，鉴定意见为，本工程实际建筑面积：8360.08平方米，基础隐蔽工程造价：x.94元，铝合金配套费用，因提供资料不全，且《建设工程施工合同协议书》中双方无约定计取办法，无法计算，墙体增加工程造价，根据《建设工程施工合同协议书》双方无约定内容，不予计取，工程电料差价，因《建设工程施工合同协议书》中主要材料价格市场风险双方责任约定不明，不予计收。经质证原告荆XX对鉴定意见书有异议，其称，工程实际面积，原告起诉之前经被告测算认可面积为8421平方米，后经房管测绘部分测算面积为8791.86平方米，但鉴定面积为8360.08平方米，从鉴定书中不能看出面积的鉴定核算方式。关于铝合金配套费用，主要是指将铝合金门窗等与墙体工程清结融为一体而支出的必要配套工程费用，而门窗安装工程是被告与他人签订的合同，我方不负责门窗的安装，但门窗安装后的配套工程和费用都是我方支出的，按照建筑领域有关规定，该配套工程和费用也应当有主工程施工方予以负责，该鉴定以资料不全，无法计算为由不予计取亦不符合客观情况。工程电料差价不予计取也有异议。请求对鉴定结论甄别认定或依法重新委托司法鉴定。被告XX建设公司经质证后称，对实际面积无异议。但鉴定程序不合法，不足以做为审理案件的依据。作为鉴定依据的证据材料未经质证，导致鉴定结论不全面，涉及的隐蔽工程造价部分的结论与双方工程价款的结算没有关联，对于XX监理工程公司出具的工程进度证明，单位应出庭进行质证，该证明与竣工验收备案表不相符，只能证明原告的工程进度，没有一处能够证明工程延期的理由。即便是证明中证明的2007年1月竣工，仍然构成逾期。原审认为，原告荆XX与被告XX建设公司所签订的建设工程施工合同协议书，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，予以确认。合同签订后对当事人均具有法律约束力。原告所施工的XX花园4#楼工程已交付，对于未支付的工程款，应按双方认可的建筑面积8421平方米，约定的单价每平方米460元工程造价计算，即该工程造价为x元，扣除原告借支的x元，下余欠款x元（包括预留保修金即x.8元）被告XX建设公司应支付给原告荆XX。关于鉴定结论问题经质证原、被告双方对该结论均有异议，且不依据鉴定结论，而以双方合同约定的单价及双方认可的面积足以计算出工程造价，所以该结论不再作为定案的依据。关于建设工程施工合同协议对该工程总价预留3%保修金x.8元问题，建质（2005）X号《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。……缺陷责任期一般为六个月，十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”原、被告所签订的建设工程施工合同协议书对该工程总价预留3%保修金，即x.8元未约定期限，按此约定，应以12个月认定为宜。该工程从2007年2月竣工备案至今已超过12个月，所以被告所预留的保修金应退还给原告。关于原告要求被告给付基础隐蔽工程款、铝合金配套费用、材料价格管理费及电线差价款问题，因双方签订的建设工程施工合同中已约定，建筑面积460元/m2一次性包死为固定承包价，承包方式为包工包料，主要材料价格控制在5%，故原告的此项请求，不予支持。关于被告反诉称原告未按约定逾期交付工程，请求让原告支付违约金100万元问题。从庭审中双方所提交的证据中已证实，在原告施工过程中，因被告未按约定给付原告工程款，致使原告只能从被告处借支。该工程竣工验收时间为2007年2月6日，2007年4月份原告仍在被告处借支款项，说明被告未按约定及时给付工程款，致使工程逾期竣工，被告XX建设公司也有一定的责任，所以被告XX建设公司要求原告支付违约金100万元的反诉请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告河南省XX建设集团有限责任公司应于本判决生效后十日内给付原告荆XX工程款x元（包括保修金x.8元）。二、驳回原告荆XX的其他诉讼请求。三、驳回被告河南省XX建设集团有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9350元，鉴定费3000元，共计x元，原告负担8250元，被告负担4100元，反诉费x元，由被告负担。
XX建设公司不服判决，上诉称：原审以2007年4月份荆XX仍在XX建设公司借支款项，认定XX建设公司未按约定及时给付工程款，因此不支持XX建设公司的反诉请求，认定事实错误。理由是：（一）、借支也是支付工程款的方式。（二）、双方签订的建设工程施工合同协议书第四条明确约定了工程进度款的支付办法，XX建设公司在荆XX施工达到协议书约定的进度时才有义务支付相应的工程款。本案所涉及工程总价款为x元，按协议约定：工程达到完工时支付到85%，移交工程和全部竣工资料再支付5%。本案工程2007年2月6日竣工验收，按协议约定，XX建设公司至此应支付工程款329万元，而实际支付达347万余元，远远超过了约定付款数额。（三）、以上工程进度及付款情况充分证明了荆XX违约的事实，按协议约定逾期一天赔偿合同造价的千分之一，荆XX逾期400天之多，应承担违约赔偿金147万余元，XX建设公司仅要求荆XX赔偿100万元，法院应予支持，请求二审撤销原判，依法改判。
荆XX答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确。请求二审维持原判。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：
河南省XX建设集团有限责任公司一次性支付荆XX补偿款x元，其他双方互不追究。
一审诉讼费、鉴定费共计x元，由荆XX负担，反诉费x元，由河南省XX建设集团有限责任公司负担；二审诉讼费x元减半收取6900元，由河南省XX建设集团有限责任公司负担。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审判长曹志刚
审判员王宗欣
审判员付春香
二○○九年七月二十日
书记员张静怡
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