上诉人（再审变更原告）：邵阳银建资产管理投资顾问有限公司，住所地邵阳市大祥区X路X号X栋，组织机构代码证号x－8。
法定代表人：陈某，该公司执行董事。
委托代理人：龚某某，男，X年X月X日出生，苗族，住所（略）－1。身份证号x。
委托代理人：任邵宁，湖南湘华源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵阳市裕宏房地产开发有限公司，住所地邵阳市北塔区江北状元洲。组织机构代码证号x－8。
法定代表人：赵某某，该公司董事长。
委托代理人：马放海，湖南平心律师事务所律师。
原审被告：邵阳市九龙园煤矿福利洗煤厂，住所地邵阳市北塔区江北状元洲。
法定代表人：谢某某，该厂厂长。
原审原告中国建设银行邵阳市第一支行（以下简称建行一支行）与原审被告邵阳市九龙园煤矿福利洗煤厂（以下简称九龙园洗煤厂）、邵阳市裕宏房地产开发有限公司（以下简称裕宏公司）借款、担保合同纠纷一案，邵阳市北塔区人民法院于二○○三年三月二十日作出（2002）北民二初字第X号民事判决。原审被告裕宏公司于2007年6月3日向原审法院申请再审，邵阳市北塔区人民检察院也于2007年6月8日以北检民行建字[2007]第X号检察建议书，建议原审法院对本案进行再审。原审法院于二○○七年六月十九日以（2007）北民监字第X号民事裁定，裁定对本案进行再审。在再审过程中，邵阳市银建资产管理投资顾问有限公司（以下简称银建公司）以受让了建行一支行该笔债权为由，要求以原告身份参与诉讼，经其书面申请并经原审法院裁定，本案的原告由建行一支行变更为银建公司。原审法院于二○○八年十月二十日作出（2007）北民再初字第X号民事判决，银建公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年5月14日公开开庭审理本案，上诉人银建公司的委托代理人龚某某、任邵宁，被上诉人裕宏公司的委托代理人马放海，到庭参加诉讼。原审被告九龙园洗煤厂经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案，现已审理终结。
原审原告建行一支行于2002年12月21日向原审法院起诉，请求法院判令九龙园洗煤厂归还贷款本金98万元及利息x.56元，并对裕宏公司提供的抵押物享有优先受偿权。
原审法院（2002）北民二初字第X号民事判决认定，2001年2月16日，九龙园洗煤厂与中国建设银行邵阳市第三支行（以下简称建行三支行）签订了一份《借款合同》，该合同约定：建行三支行向九龙园洗煤厂提供借款100万元；借款期限从2001年2月16日起至2002年2月15日止；借款利率按月息6.3375‰计算，按季结息。在合同有效期内，如遇利率调整，按人民银行规定办理；被告如未按期归还借款，建行三支行有权对逾期贷款在逾期期间按月利率2.1‰计收利息。为确保该合同的履行，被告裕宏公司用其在邵阳市江北开发区的38＃地的国有土地使用权作借款担保，并于同日与建行三支行签订了一份《抵押合同》，约定：抵押担保的范围为贷款金额100万元及利息、违约金（包括罚息）、赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费等）；借款合同履行期限届满，借款人未能清偿债务，乙方（建行三支行）有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权。该合同签订后在国土部门进行了抵押登记。建行三支行依合同约定向九龙园洗煤厂发放贷款100万元。借款逾期后，九龙园洗煤厂仅归还借款本金2万元，尚欠借款本金x元及利息x.56元。银行多次派员催收未果，故酿成纠纷。另查明，2001年4月19日，中国建设银行邵阳市分行对市内分支机构进行了调整，将其分支机构原三支行的业务划归一支行负责管理。
（2002）北民二初字第X号民事判决认为，本案属借款合同纠纷。九龙园洗煤厂与建行三支行签订的借款合同是双方真实意思表示，内容合法有效，当事人双方应依照合同的约定履行各自的义务。九龙园洗煤厂借款后，未按合同约定归还借款本息，属违约行为，应承担相应的民事责任。建行一支行根据上级银行授权对上述借款实施管理，符合法律规定，故对其要求九龙园洗煤厂归还借款本息的诉讼请求，应予支持。裕宏公司自愿用其在邵阳市江北开发区的38＃国有土地使用权为借款合同作抵押担保，签订了《抵押合同》并经国土管理部门进行了抵押登记，该《抵押合同》应为有效合同。因九龙园洗煤厂未按期归还借款本息，裕宏公司应承担抵押担保责任，故对建行一支行要求对裕宏公司的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，作出如下判决：一、被告九龙园洗煤厂在判决生效之日起三日内返还原告建行一支行借款本金x元、支付利息x.56元（利息已计算至2002年12月31日止，自2003年1月1日起至实际给付之日止的利息，按照中国人民银行关于商业银行逾期贷款利率的规定计算）。二、如被告九龙园洗煤厂逾期未归还借款本金，原告建行一支行有权对被告裕宏公司在邵阳市江北开发区的38＃土地折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。
原审被告裕宏公司申请再审的理由是：1、原判严重违反了法定程序，侵害了裕宏公司的合法权益。在原审过程中，裕宏公司对整个诉讼过程毫不知情。法院作出判决后，建行三支行将法院的三份送达回证（①应诉通知书、起诉状、举证通知书②判决书③执行通知书）一次性交给裕宏公司，并欺骗该公司只要签了字就可以免除担保责任。在此情况下，该公司的赵某刚便签了字。按照法律规定，送达是法院的职责，因此原审严重违反程序。2、原判未经实质审查，认定抵押合同有效并判令裕宏公司承担担保责任是不正确的。在抵押合同上签章的是裕宏公司下设的农贸城项目经理部，未经裕宏公司的授权。另外，根据《担保法解释》第三十二条（保证合同约定的保证期限早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月）及《担保法》第二十六条的规定，申诉人的担保责任也已经免除，故请求撤销原判。
原审法院再审后作出（2007）北民再初字第X号民事判决，该判决认定，2001年2月16日，原审被告九龙园洗煤厂与建行三支行签订了一份《借款合同》，合同约定：原审被告九龙园洗煤厂向建行三支行借款100万元，借款期限自2001年2月16日至2002年2月15日止，借款利率按月息6.3375‰计算。同日，裕宏公司农贸城项目经理部（以下简称农贸城项目部）以原审被告裕宏公司的名义与建行三支行签订了一份《抵押合同》，约定用该公司位于邵阳市江北开发区X＃地块的国有土地使用权为该笔借款提供抵押担保。抵押合同加盖的是农贸城项目部的公章，签字人为该项目部的负责人赵某刚。同日，农贸城项目部又以原审被告裕宏公司的名义与建行三支行签订了一份《邵阳市土地使用权抵押合同》，将上述国有土地使用权在国土部门办理了抵押登记。抵押合同加盖的是农贸城项目部的公章，签字人为该项目部的负责人赵某刚。农贸城项目部为裕宏公司下设的一个具有营业执照但无法人资格的分支机构。借款合同签订后，建行三支行向九龙园洗煤厂支付了借款100万元。2001年2月21日，九龙园洗煤厂用该笔借款分别为欧阳建能、赵某刚、杨忠文偿还贷款15万元，其余借款用于业务往来。借款逾期后，九龙园洗煤厂仅偿还借款本金2万元，尚欠借款本金x元及利息x.56元。2001年4月19日，中国建设银行邵阳市分行因对市内分支机构进行调整，将其分支机构原三支行的业务划归一支行负责管理。原审法院再审另查明，在原审过程中，应诉通知书、起诉状、举证通知书、开庭传票、判决书、执行通知书等法律文书均未送达给原审被告九龙园洗煤厂。原审被告裕宏公司的应诉通知书、起诉状、举证通知书、判决书、执行通知书等法律文书系由建行一支行于同一日一次性交给裕宏公司。
原审法院（2007）北民再初字第X号民事判决认为，原审在审理过程中未依法向被告送达有关法律文书，违反了法定程序，且原判决认定的基本事实及适用法律也确有错误，应予纠正。原建行三支行与九龙园洗煤厂签订的借款合同，形式与内容合法，应认定为有效合同，受法律保护，对原告要求九龙园洗煤厂返还借款x元并支付利息的诉讼请求予以支持。原建行三支行明知农贸城项目部是不具备法人资格的分支机构且无裕宏公司的书面授权，而与之签订抵押合同，依法应认定抵押合同无效，故对原告要求裕宏公司承担抵押担保责任并对裕宏公司的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。裕宏公司申诉要求按《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条及《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定免除其担保责任，因该两个法条调整的是保证合同而非抵押合同，故对裕宏公司的申诉理由不予采纳。本案主合同有效而抵押合同无效，原告虽不能依抵押合同要求裕宏公司承担抵押担保责任，但可要求裕宏公司承担相应的民事责任。在民事责任的承担上，则应按债权人、担保人各自的过错承担相应的民事责任。在本案中，原建行三支行在订立借款合同及抵押合同中存在重大过错：一是对原审被告九龙园洗煤厂能否有按期还本付息的能力及在借款的使用用途上审查不严，违规放贷，监督不能，致使贷款不能按时收回；二是明知抵押合同中的担保人名义上是裕宏公司，却故意与未经书面授权的裕宏公司分支机构订立合同，因而导致抵押合同无效。裕宏公司作为法人应对其作为分支机构的农贸城项目部的行为负责，分支机构未经法人书面授权或超出授权范围与建行三支行签订抵押合同，其行为本身就足以说明分支机构有过错。但由于企业法人的分支机构是企业法人的非独立核算、非自负盈亏的组成部分，其过错就是企业法人的过错，产生的民事责任应由被告裕宏公司承担。因此，本案按照债权人、担保人过错程度分别承担民事责任的原则，由原审被告裕宏公司就原审被告九龙园洗煤厂不能清偿债务部分承担20%的责任。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，作出如下判决：一、撤销邵阳市北塔区人民法院（2002）北民二初字第X号民事判决；二、邵阳市九龙园煤矿福利洗煤厂在判决生效之日起三日内返还邵阳银建资产管理投资顾问有限公司借款本金x元并支付利息（自2001年2月16日起至实际给付之日止，按照月利率6.3375‰计息）；三、原审被告邵阳市裕宏房地产开发有限公司对原审被告邵阳市九龙园煤矿福利洗煤厂上述债务不能清偿部分承担20%的赔偿责任（算至判决生效之日止）。原审案件受理费x元，由邵阳市九龙园煤矿福利洗煤厂负担。
银建公司不服（2007）北民再初字第X号民事判决，向本院提起上诉称，农贸城项目部以其经营管理范围内的38#土地向银行提供抵押担保，事实上取得了裕宏公司的授权，后经向北塔区国土资源局查证，在国土资源局登记备案的土地抵押合同是被上诉人裕宏公司与建设银行于2001年2月10日签订的，加盖的是裕宏公司的法人公章，经办人是赵某刚，可见将38#地为九龙园洗煤厂贷款提供担保是裕宏公司法人的真实意思表示，且该抵押权经登记机关登记发放了他项权证，依法具有公信力；裕宏公司在明知38#地设置了抵押权后未表示异议，其于2002年就已签收了确认抵押权有效的判决书，在此后长达五年的时间里未提出任何异议，已构成默示的授权；本案的抵押担保合同并未违反法律的强制性规范，是有效合同，根据1999年修订的公司法第13条（2005年修订为第14条）的规定裕宏公司应当承担履行抵押担保合同的民事责任；一审法院再审判决以民事审判程序确认他项权证无效，程序错误；如果一审判决所认定的事实成立，则赵某刚等人的行为涉嫌经济犯罪，依法应移送相应的侦查机关查处。综上，上诉人认为原判认定抵押担保合同无效毫无法律依据，请求二审法院依法改判抵押担保合同有效。
被上诉人裕宏公司答辩称，银建公司对其所受让的债权因未通知被上诉人而对被上诉人不产生法律效力；原判对抵押效力所作的认定是客观正确的，建行三支行负有重大过错责任；关于是否涉及刑法范畴的问题，项目部经理赵某刚没有主观上的故意，本案是一起正常的借贷行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本案二审期间，上诉人银建公司提供了2份抵押合同复印件，拟证明本案的抵押担保合同系由裕宏公司盖章而不是其项目部，并申请法院到邵阳市北塔区国土资源局调查抵押权证办理的情况。经调查，北塔区国土资源局83#地档案中保存的合同与上诉人二审期间提交的合同复印件一致，合同中裕宏公司的委托代理人处为赵某刚签名，抵押登记的经办人亦为赵某刚，但无裕宏公司法定代表人委托赵某刚代办抵押事项的相关依据。原建行一支行起诉时所提交的原始抵押合同上，国土部门在相关改动处均盖有公章，对一宗抵押出现两种合同文本的情况，国土部门未作出解释。
为反驳上诉人二审中所提交的证据，被上诉人裕宏公司提供了原建行三支行工作人员钟邵军、胡新国、颜福华的证人证言，并提交了《申请贷款报告》、《中国建设银行信贷业务申请书》、建行一支行（2003）X号《报告》，拟证明上诉人二审所提交的合同系用于向建行一支行申请另一笔贷款时所使用。
依据原审证据及本院调查的情况，本院认为，上诉人二审期间提供的2份抵押合同的权利人是建行一支行，而当时实际的权利人应为建行三支行，且颁发的抵押权证上的权利人也是三支行而不是一支行，这与原审原告提供的起诉依据不一致，不能证明与本案借款有关联；一审和再审时双方当事人均未提到另有合同文本，原审原告在一审起诉时就提交了抵押合同和抵押权证的原始依据，银建公司在二审期间所提交的合同不能推翻原合同；建行在原审时提供的催款通知书的催款对象也是农贸城项目部。故对上诉人二审提交的证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院（2007）北民再初字第X号民事判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是农贸城项目部所签订的抵押担保合同是否有效的问题。因《中华人民共和国担保法》对抵押合同的主体无特殊规定，故对抵押合同的主体审查应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第九条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”农贸城项目部是裕宏公司设立的、经依法登记领取了工商执照的非法人分支机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构属于具有诉讼当事人资格的其他组织，在经济活动中我们可以理解为非法人分支机构经依法登记的，在其许可经营的范围内也享有相应的权利能力和行为能力，当然也具备签订与其能力相适应的合同的主体资格，应属于合同法第二条中规定的其他组织。本案农贸城项目部登记的经营范围及其裕宏公司对项目部负责人赵某刚的授权是负责农贸城的全面开发建设。农贸城项目部签订抵押合同所贷款项并不是用于农贸城项目部的开发建设，超越了授权经营的范围，且抵押是对财产的处分行为，即使是在农贸城项目部管理之下的财产，项目部也无权处分该财产，故农贸城项目部的抵押行为属于无权处分的行为，需要裕宏公司的追认。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，由于裕宏公司不予追认，该合同无效。原审法院认定合同无效是对的，但所述理由不当。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”以及第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”的规定，本案中主合同有效而担保合同无效，债权人作为金融机构，没有认真审查担保人是否对抵押财产享有处分权，存在过错，担保人农贸城项目部作为法人的分支机构擅自处分法人财产，亦存在过错，故担保人应在债务人不能清偿部分的1/3以上不超过1/2承担赔偿责任。且比较审查不严与擅自处分，后者的过错更大，造成抵押合同无效的后果农贸城项目部应承担主要责任，原判确定裕宏公司承担20%的赔偿责任明显偏低，责任比例划分欠妥。
至于上诉人提出裕宏公司在签收了确认抵押有效的判决书以后没有提出异议已构成默示的授权，该上诉理由没有法律上的依据，应不予采纳。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定“……不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”法律并未规定对他人签订的合同进行追认可以采用默示的方式。
国土部门对抵押物颁发他项权证，只是一种登记行为，并不是一种确权行为，抵押权人对抵押物享有的权利不是由登记部门赋予的，而是由抵押合同约定的，抵押物他项权证的效力来源于抵押合同的效力。本案抵押物由国土部门颁发他项权证所产生的公信力是向世人公示该物权的变动情况，并不能视为抵押合同当然有效，抵押合同的效力应由人民法院根据法律和事实进行审查确定。
上诉人银建公司与其前二手受让债权的高士通中国投资5公司、新宁宏基置业发展有限公司共同于2006年12月25日在邵阳晚报刊登了《债权转让暨催收公告》，告知列表中的债权已为银建公司所有，要求债务人、担保人积极筹措资金履行清偿义务。裕宏公司认为以公告方式催收债权是法律赋予国有四大资产公司的特权，且必须在省级以上报纸上刊登才能视为有效的方式，银建公司在邵阳晚报上公告催收债权不属有效的通知形式，应视为没有通知债务人。被上诉人裕宏公司的该抗辩理由本院不予采纳。合同法第八十条第一款有关债权转让应通知债务人，否则对债务人不产生效力的规定，是为了避免债务人重复履行、错误履行债务或加重履行债务的负担，债权人以登报的形式通知债务人并不违反法律的规定，只要债权人实施了有效范围内的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。
综上所述，上诉人银建公司要求确认抵押合同有效的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，审理程序合法，但对裕宏公司应承担的赔偿责任比例划分欠妥，适用法律不全面，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项和第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持邵阳市北塔区人民法院（2007）北民再初字第X号民事判决第一、二项（算至判决之日，邵阳市九龙园煤矿福利洗煤厂应承担的利息为x元）；
二、撤销邵阳市北塔区人民法院（2007）北民再初字第X号民事判决第三项；
三、被上诉人邵阳市裕宏房地产开发有限公司对原审被告邵阳市九龙园煤矿福利洗煤厂上述债务不能清偿部分承担50%的赔偿责任（算至判决之日止）；
如未按生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费x元按一审判决确定的负担，二审诉讼费x元、公告费700元，合计x元，由上诉人银建公司与被上诉人裕宏公司各负担7150元。
本判决为终审判决。
审判长蒋红玲
审判员黄明东
代理审判员肖碧兰
二○○九年六月二十三日
代理书记员李炯峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国合同法》
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
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