浙江省余姚市人民法院
民事判决书
(2004)余民一初字第X号
原告(反诉被告)余姚市百合钮扣厂，住所地（略）村，现经营地点余姚市X镇X路。
法定代表人陈某，厂长。
委托代理人(特别授权代理)程晓莉，女，X年X月X日出生，余姚市蓝天法律服务所法律工作者，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)汪宇波，男，X年X月X日出生，余姚市蓝天法律服务所法律工作者，住（略）―X号。
被告(反诉原告)徐某，男，X年X月X日出生，余姚市舜联服饰辅料厂负责人，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)周慧琦，女，X年X月X日出生，余姚市阳光法律服务所法律工作者，住（略）。
原告余姚市百合钮扣厂为与被告徐某委托合同纠纷一案，于2004年7月29日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，由审判员楼全民担任审判长，并主审本案，与审判员张宏桥、代理审判员严航共同组成合议庭。后因故转由审判员余国英担任审判长，并主审本案。被告徐某在举证期限届满前即2004年9月2日向本院提起反诉，本院于同日受理被告徐某的反诉。由于双方协商了举证期限，故本院决定将本诉与反诉合并审理。本院于2004年9月21日和11月10日两次公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)余姚市百合钮扣厂的委托代理人程晓莉、汪宇波，被告(反诉原告)徐某及其委托代理人周慧琦到庭参加诉讼；被告(反诉原告)徐某申请出庭作证的证人杨某某、王某、诸某建出庭作证。本案现已审理终结。
原告余姚市百合钮扣厂诉称，2000年4月至2003年5月，案外人上海兰鹤服饰辅料有限公司先后向原告购买钮扣计
（略）.51元，以汇票形式先后转帐支付（略）.10元，以现金形式直接支付原告6258元，余欠款（略）.50元，原告因多次催讨不成，于2003年12月18日向上海市X区人民法院提起诉讼。庭审中，案外人对原告主张的货款总金额无异议，但提出已将全部货款以现金的形式支付给了徐某，而作为案外人申请出庭作证的证人徐某也当庭陈某，案外人的辩称属实，但由于其与原告另有纠纷而未将款项交给原告。最终，该案经上海市X区人民法院审理后查明，案外人已将原告诉请的金额全部以现金形式支付给了徐某，驳回了原告的诉讼请求。原告认为，被告无合法依据取得该款项后而不返还给原告，侵犯了原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判令被告即时返还人民币（略）.50元。在举证期限届满前，原告又增加诉讼请求，要求被告赔偿原告经济损失7465.90元。
原告余姚市百合钮扣厂为证明自己的主张成立，向本院提交了(2003)徐某二(商)初字第X号民事判决书1份，拟证明被告徐某已收了上海兰鹤服饰辅料有限公司的货款（略）.50元，但未付给原告，并因该诉讼造成原告损失7465.90元。
被告(反诉原告)徐某辩称及反诉诉称，原、被告之间系委托代理关系，被告在代理过程中是收取了上海兰鹤服饰辅料有限公司（略）元货款，但由于原告在收取货款后，未与被告结算业某某，故被告未将所收的货款（略）元交给原告。原告在2004年3月16日向余姚市人民法院提起的追索诉讼，也只要求被告返还货款（略）元，因此，原告诉称的与事实不符，被告确认支付原告的款项应为（略）元。被告自1999年10月至2003年3月底担任原告的社会供销员。双方约定:原告以业某收回额的5%作为对被告的报酬。2002年11月底，原告财务人员张炜群与被告结帐，原告应支付被告业某某等各项费用计（略）元，原告当场未支付该款。2003年2月21日，被告代原告向嘉善县大舜信诚钮扣厂采购36#圈圈扣（略）粒，每粒0.07元，计款2996元，此款由被告代付；3月11日代原告支付滕建平655#弹簧款9750元，二项代付款合计为（略）元。2003年4月开始，被告不再担任原告的编外供销员，但原告未付给被告上述款项（略）元。2002年11月结帐后，原告已收回了原未收回的货款（略）元，基于被告联系落实的业某又发生了（略）元，该二项共（略）元，可收业某某（略）元，原告也未与被告结帐。综上，被告作为原告的销售员有权利得到应有的报酬（略）元，原告除在2003年支付过（略）元外，迄今未支付被告报酬（略）元。现被告特提起反诉，请求法院依法判令反诉被告给付反诉原告业某某（略）元，垫付的材料款（略）元，合计（略）元，扣除已支付的（略）元，尚需支付（略）元。
被告(反诉原告)徐某为证明自己的主张，向本院提交了如下证据:
一、针对本诉方面的证据:民事诉状及传票各1份，拟证明原告在2004年3月向余姚法院起诉，要求被告返还货款
（略）元；原、被告之间系委托关系。
二、针对反诉方面的证据:1、截至到2002年11月底对帐单3份及明细1份(均系复印件)，拟证明反诉原告到2002年11月底未收回七个单位的款项，合计为（略）.73元，反诉被告应支付反诉原告业某某（略）元；2、收条1份，拟证明反诉原告代反诉被告支付货款9750元；3、反诉被告法定代表人发往嘉善县大舜信诚钮扣厂的要货要约1份(复印件)、该厂给反诉原告发货和收款的证明1份，拟证明反诉原告已代反诉被告支付货款2996元；4、证明3份，拟证明反诉原告已将与反诉被告核帐的截至到2002年11月底未收回的货款收回；5、申请证人杨某某出庭作证，拟证明反诉原告为反诉被告采购过弹簧、钮扣，为反诉被告垫付了材料款（略）元；6、申请证人王某、诸某建出庭作证，拟证明反诉被告的财务人员已将其与上海兰鹤服饰辅料有限公司的往来帐目更改；7、录音资料1份，拟证明原、被告双方商定的业某某为5%。
反诉被告余姚市百合钮扣厂反诉辩称，反诉被告已超额支付了反诉原告的业某某。对于垫付材料款，反诉原告的职责是销售，采购材料并非其职责，且反诉被告未收到该材料。至于业某某，当时双方约定是3%，而非5%，其销售额为（略）元，共计业某某为（略）.60元，反诉原告已领取了（略）元，多领取了（略）.40元。故请求法院驳回反诉原告的反诉诉讼请求。
反诉被告余姚市百合钮扣厂为证明自己的主张成立，向本院提交了领款凭证2份，拟证明反诉原告已收到反诉被告支付的业某某（略）元。
根据被告的申请，本院要求原告提交财务帐本，并对原告单位财务人员张炜群作调查笔录1份，对原告单位法定代表人作询问笔录1份。
本案经公开开庭审理，对原、被告双方提供的证据及本院所作的2份笔录，经过质证和辩论，作如下认定:
一、本案原、被告双方当事人对下列事实无异议，本院予以确认:
1、被告徐某自1999年10月起至2003年3月止，担任原告单位的供销员。
2、被告徐某在担任原告单位供销员期间，共计销售金额为（略）元。
3、原告余姚市百合钮扣厂已支付被告徐某业某某
（略）元。
4、原告余姚市百合钮扣厂与上海兰鹤服饰辅料有限公司共发生货款为（略）.51元，上海兰鹤服饰辅料有限公司用汇票支付给原告余姚市百合钮扣厂（略）.01元。
5、2003年6月23日，被告徐某收到上海兰鹤服饰辅料有限公司货款（略）元；同年7月20日，被告徐某又收到上海兰鹤服饰辅料有限公司货款（略）元。
6、2004年2月12日，上海市X区人民法院作出(2003)徐某二(商)初字第X号民事判决，认为徐某的行为已构成表见代理，驳回原告要求上海兰鹤服饰辅料有限公司支付货款（略）.50元的诉讼请求。2004年3月，原告向本院起诉要求被告返还货款（略）元。
二、本案争议的焦点为:(1)被告徐某从上海兰鹤服饰辅料有限公司收取的现金是否除（略）元外其他均已交给原告；(2)被告作为原告单位的供销员，所提取的业某某是按销售收回额的5%计算还是按3%计算；(3)被告是否为原告垫付货款（略）元；(4)原、被告之间是不当得利纠纷还是委托合同纠纷，被告能否提起反诉。
1、关于被告徐某从上海兰鹤服饰辅料有限公司收取的现金是否除（略）元外其他均已交给原告的问题。
原告认为，原告与上海兰鹤服饰辅料有限公司共发生货款金额为（略）.51元，上海兰鹤服饰辅料有限公司以汇票形式先后支付给原告（略）.10元，以现金形式支付给原告6258元，余款（略）.50元，上海徐某区人民法院审理后认定，上海兰鹤服饰辅料有限公司已用现金支付给了被告徐某，但被告徐某并未将该款交给原告。
被告认为，上海兰鹤服饰辅料有限公司与原告之间所发生的货款已全部结清，被告所收的现金（略）.50元，除（略）元未交给原告外，其他均已交给原告。被告在2003年6月23日和7月20日所收上海兰鹤服饰辅料有限公司的（略）元和（略）元中，有4716元并非是上海兰鹤服饰辅料有限公司支付给原告的货款。因被告交钱给原告时，原告未出具收据，但其未出具收据，并不等于被告未交付。据原告财务人员张炜群陈某，当时现金帐是入的，后根据原告法定代表人的意见而撤掉。现原告已将其与上海兰鹤服饰辅料有限公司的往来帐目更改，该做法不符财务制度，直接侵害了被告的权益，应由原告承担损坏证据的责任。且原告在起诉上海兰鹤服饰辅料有限公司败诉后，2004年3月，向余姚法院起诉时，也并未要被告返还（略）.50元，而是要求被告返还货款（略）元。为此，被告提交了民事诉状及传票各1份、申请证人王某、诸某建出庭作证予以证明，并申请法院调查取证。
本院认为，原告起诉上海兰鹤服饰辅料有限公司，要求其支付货款（略）.50元，在2004年2月12日，被上海市X区人民法院判决驳回诉讼请求(已生效)。2004年3月，即在上海徐某区人民法院作出判决后，原告向本院起诉的诉讼请求是要求被告返还货款（略）元，而并非是要求被告返还货款（略）.50元。因此，虽然原告对被告所提交的民事诉状及传票的关联性提出异议，认为原告在2004年3月起诉与本案无直接关系，但本院认为同一事实，二次诉讼，虽第一次撤回起诉，但应有一定的关联性，故对被告提供的民事诉状及传票予以认定。被告申请的证人王某、诸某建出庭作证所作的证言，原告有异议，认为不能证明原告更改了帐目。本院对张炜群所作的调查笔录，原、被告对真实性均无异议，原告提出张炜群因未收到过被告徐某所交的现金，故根据事实将帐本予以调整。本院根据被告的申请要求原告提供的帐本，被告认为原告已作更改，要求鉴定。本院认为，原告财务人员承认其已更改了原告与上海兰鹤服饰辅料有限公司的往来帐目，二份证人证言与张炜群的陈某相一致，故本院对该二份证人证言和对张炜群的调查笔录均予以认定，因张炜群已承认更改了帐目，所以无需再对帐目书写的笔迹及书写的时间进行鉴定。原告更改了其与上海兰鹤服饰辅料有限公司的往来帐目，根据证据规则的精神，其不利的后果应由原告承担，并结合被告所提交的民事诉状，本院推定被告提出的其已将从上海兰鹤服饰辅料有限公司所收的现金，除（略）元外，其余均已交给原告的主张成立。
2、关于被告作为原告单位的供销员，所提取的业某某是按销售收回额的5%计算还是按3%计算的问题。
原告认为，业某某基本是5%，但有时也有3%，被告所提供的录音资料是被告偷录的，不符合证据的合法性。
被告认为，当时双方口头商定的业某某是5%。为此，被告提供录音带一盒予以证明。
本院认为，被告虽未经原告同意而私自录制其谈话，但其并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手法取得该录音谈话资料，故不属于非法证据排除范围。且在本院询问原告法定代表人时，其承认当时和被告商定的业某某基本是5%，原告代理人在庭审中提出业某某有时是3%，但并未提供相应的证据，故本院认定被告作为原告单位的供销员，所提取的业某某是按销售收回额的5%计算，对录音带中涉及业某某为5%的内容，本院予以认定。
3、关于被告是否为原告垫付货款（略）元的问题。
原告认为，被告的职责是销售员，采购材料并非其职责，且原告也未收到过该些材料。
被告认为，2003年2月21日，被告代原告向嘉善县大舜信诚钮扣厂采购36#圈圈扣（略）粒，每粒0.07元，计款2996元，此款由被告代付；3月11日代原告支付滕建平655#弹簧款9750元，二项代付款合计为（略）元。为此，被告提供了收条1份、原告法定代表人发往嘉善县大舜信诚钮扣厂的要货要约1份、该厂给被告发货和收款的证明1份，并申请证人杨某某出庭作证予以证明。
本院认为，仅凭被告所提供的证据，并不能证明其为原告垫付过货款（略）元。证人杨某某的证言也无法证明被告在2003年2月21日代原告向嘉善县大舜信诚钮扣厂采购36#圈圈扣（略）粒，每粒0.07元，计款2996元；在2003年3月11日代原告支付滕建平655#弹簧款9750元。且被告所提供的原告法定代表人发往嘉善县大舜信诚钮扣厂的要货要约系复印件，不符合证据的形式要件，故本院对被告所提供的该些证据及证人杨某某的证言均不予采信。
4、关于原、被告之间是不当得利纠纷还是委托合同纠纷，被告能否提起反诉的问题。
原告认为，被告无合法依据取得诉讼请求的款项后，而不返还给原告，侵犯了原告的合法权益，属不当得利。反诉与本诉系两个法律关系，被告应另案起诉。
被告认为，原、被告之间应是委托合同关系，原告在第一次起诉时，就是以委托合同纠纷立案受理。被告不支付原告货款，是因为原告未按约支付被告业某某，并不是原告所说的被告无合法依据取得该款项而不支付。
本院认为，被告作为原告单位的供销员是受原告的委托从事销售活动，以原告单位的名义向外推销产品，系委托代理行为，因此，原、被告之间应是委托合同关系。原告要求被告返还货款是基于双方之间的委托合同所引起，原告在起诉时回避了这一事实，故被告提出反诉并无不妥。
综上，本院认为，原、被告之间的口头委托合同关系成立，依法受法律保护。原、被告双方均应按照约定履行自己的义务。被告所收的货款（略）元应及时交给原告，对原告的该部分诉讼请求，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。对被告的业某某，原告应按（略）元的5%支付被告业某某，除了已支付给被告（略）元业某某外，还应按约定支付（略）元，对被告的该部分反诉诉讼请求，本院予以支持，其他反诉诉讼请求，缺乏足够的证据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经合议庭评议，判决如下:
一、被告徐某返还给原告余姚市百合钮扣厂货款（略）元。
二、反诉被告余姚市百合钮扣厂支付给反诉原告徐某业某某（略）元。
以上一、二两款折抵，被告(反诉原告)徐某应返还原告(反诉被告)余姚市百合钮扣厂货款（略）元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行。
三、驳回原告余姚市百合钮扣厂的其他诉讼请求。
四、驳回被告徐某的其他反诉诉讼请求。
本案本诉案件受理费5908元，原告余姚市百合钮扣厂负担3717元，被告徐某负担2191元；反诉案件受理费3152元，反诉原告徐某负担2617元，反诉被告余姚市百合钮扣厂负担535元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费9060元。如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为（略），开户银行为农业某行宁波市X区支行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审判长余国英
审判员张宏桥
代理审判员严航
二OO四年十一月二十日
书记员张杰
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