最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五九四五號
上訴人甲○○
巷17號（
選任辯護人吳昆浦律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院台南分
院中華民國九十六年八月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第六五
八號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第六○八五號
），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十五年起，先後於六月及九月間，
在雲林縣境內，基於共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之
概括犯意聯絡，持用門號為（略）
00號等行動電話為犯罪工具，迨不特定欲購買毒品海洛因及安
非他命者撥打前開門號商定所需毒品種類、數量及價格後，上訴人或
帶領購毒者前往綽號「瑪莉」之陳擷竹、綽號「黑棗」、「錫卿」等不詳
姓名之成年人之毒品上源處，連續幫助陳擷竹、「黑棗」、「錫卿」等人
販賣毒品多次後，再先後自陳擷竹、「黑棗」、「錫卿」等人處取得少許
海洛因或安非他命以為報酬；或直接販賣海洛因及安非他命予不特定之來
電購買毒品者。上訴人並基於販賣海洛因之概括犯意，連續於九十五年九
月底某日，在雲林縣斗南鎮○○街三六之七七號二樓陳擷竹租屋處，以一
手交錢一手交貨之方式，分別以新臺幣（下同）一千元、五百元等之價格
，販賣海洛因予張詠生各一次；於同年十二月十九日前約一週之某日，在
上開陳擷竹租屋處附近馬路旁，以七千元之價格，販賣四分之一錢之海洛
因予陳擷竹。經警對上訴人所持前開行動電話門號施以通訊監察，並於九
十五年十二月十二日十四時三十分在雲林縣斗南市○○路二六號南美大飯
店前查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人
連續販賣第一、二級毒品各罪刑，並定應執行刑為無期徒刑，固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例第四條第一項及第二項之販賣第一、
二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一或第二級毒品或
二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自
應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心
證之理由，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實欄並未明確記載上
訴人主觀上有無販賣毒品海洛因及安非他命營利之意思，於理由欄就上訴
人何以有意圖營利而販賣安非他命之犯意，亦未說明其依憑之證據及得心
證之理由，即有判決理由不備之違誤。（二）又檢察官起訴書犯罪事實欄
係記載上訴人「自九十五年九月間起，在雲林縣內，基於販賣第一級毒品
海洛因與第二級毒品安非他命之犯意，販賣第一、二級毒品予不特定之來
電購買毒品者，……」，並未起訴上訴人在「九十五年六月間」有連續販
賣海洛因及安非他命之行為，原判決擴張起訴事實之範圍，就此未經起訴
之「九十五年六月間」販賣海洛因及安非他命部分何以得併為審判論罪科
刑，並未敘明，理由自嫌欠備。（三）刑事訴訟之目的，固在發現真實，
藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證
據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有
害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保
障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自
應排除其證據能力。準此，實施訴訟程序之公務人員對於被告或訴訟關係
人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密
通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查觀點衡量，容許該通訊監察
所得資料作為證據並不適當時，應否定其證據能力。原判決採用卷附通訊
監察譯文作為認定上訴人犯罪證據之一，但該等通訊監察譯文究竟依何程
序取得是否合法原審俱未予調查說明，則其是否具有證據能力，非無
疑義，原判決採為判斷之依據，難謂無理由不備之違法。（四）有罪判決
書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件
有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，
使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明
，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按
諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又
刑法上關於正犯、從犯之區別，係以主觀犯意及客觀犯行為認定之標準，
凡以自己犯罪之意思參與犯罪，不論其所參與者，是否為犯罪構成要件之
行為，皆為刑法第二十八條之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思
而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。但
如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外
之行為，則為刑法第三十條第一項所規定之從犯。原判決理由雖說明上訴
人有依陳擷竹、綽號「黑棗」、「錫卿」等人之囑咐將海洛因、安非他命
轉交他人，已參與販賣海洛因及安非他命犯罪構成要件之行為，屬共同正
犯等語（見原判決第八頁），惟依原判決事實之記載：「……（上訴人）
持用門號為（略）等行動電話為犯罪工具，迨不特定欲購買毒品海洛
因及安非他命者撥打前開門號商定所需毒品種類、數量及價格後，上訴人
或帶領購毒者前往綽號『瑪莉』之陳擷竹、綽號『黑棗』、『錫卿』等不
詳姓名之成年人之毒品上源處，連續幫助陳擷竹、『黑棗』、『錫卿』等
人販賣毒品多次後，再先後自陳擷竹、『黑棗』、『錫卿』等人處取得少
許第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命以為報酬……」等情，並未認
定上訴人有依陳擷竹、綽號「黑棗」、「錫卿」等人之囑咐將海洛因、安
非他命轉交他人，則原判決所載上訴人參與販賣毒品構成要件行為之理由
，自失其依據。是上訴人此部分犯行，究係以自己犯罪之意思而為前開行
為，或係基於幫助之意思為前開行為所參與者是否犯罪構成要件之行為
因與其究係販賣毒品之共同正犯或幫助犯之認定至有關係，原審此部分
未詳加調查釐清，並於事實內明白記載，遽以共同正犯論擬，尚嫌速斷。
（五）按九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之
誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係
在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應
合於接續犯、繼某、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一
罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。又依刑法第五十六條修正理由之說
明，謂「對繼某同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵
犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原
為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，
即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌
。本件原判決認定上訴人自九十五年六月間、九月間起至同年十二月間止
，有連續多次販賣第一、二級毒品之事實，如果無訛，則上訴人於九十五
年六月間刑法修正施行前連續販賣第一、二級毒品部分，固應依刑法第二
條第一項之規定，分別適用修正前連續犯之規定論以一罪；至其於刑法修
正施行後之多次販賣犯行，除符合集合犯、接續犯等之要件外，則均應一
罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪
，數罪併罰，分別合併定其應執行之刑。乃原判決事實既認定上訴人自九
十五年六月間、九月間起至同年十二月間止，有多次販賣第一、二級毒品
之犯行，復於理由敘明上訴人所為均屬連續犯，皆應依修正前刑法第五十
六條之規定論以一罪，即有判決適用法則不當之違背法令。以上或為上訴
人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發
回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月十三日
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