原告安阳中联钢业有限公司。住所地：安阳市X村殷都工业园区。
法定代表人冯某某,董事长。
委托代理人李红旺，河南上合律师事务所律师。
被告刘某某，又名刘某，男，X年X月X日出生，汉族，系中联公司股东，原中联公司承包人。
被告安阳市四方房地产开发有限责任公司。住所地：安阳市殷都区X村。
法定代表人孙某某，又名孙某二，董事长。
委托代理人郭国良，河南兴亚律师事务所律师。
委托代理人赵风琴，河南兴亚律师事务所律师。
原告安阳中联钢业有限公司(简称中联公司)与被告刘某某、安阳市四方房地产开发有限责任公司(简称四方公司)企业承包经营合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告中联公司委托代理人李红旺；被告刘某某、被告四方公司委托代理人郭国良、赵风琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中联公司诉称，两被告均系原告股东，刘某某曾任公司董事长兼总经理。2006年8月24日中联公司作为发包方，刘某某作为承包方，四方公司作为担保人，三方签订《安阳中联钢业有限公司总经理承包经营合同》和《补充协议》各一份，2006年9月4日又签订《补充合同》一份，承包（担保）合同约定：承包期自2006年9月1日至2011年12月31日，由刘某某对中联公司实行总承包经营，2006年9月1日以后的公司亏损由乙方刘某某承担，四方公司对刘某某承包经营期间的承包费、亏损和债务承担担保责任。合同第三2条约定刘某某“承担债务并确保资产保值增值。如发生会计年度资产减值，丙方（四方公司）以担保金补齐”。第六（二）3条约定刘某某“分年度按承包费指标向甲方上缴利润”。第七（一）1条约定四方公司“自愿以其在中联公司的出资额、债权或交现金对乙方承包经营上缴利润及资产保值增值进行担保，如用出资额担保的按100%折抵现金，不足部分交现金担保，债权视同现金。”
承包合同签订后，原告按照合同约定以经过审计的中联公司2006年8月31日会计报表数据为准，向刘某某移交了资产、负债、所有者权益，交由刘某某承包经营。
2006年9月29日，刘某某又将无缝钢管厂分包给另一股东邢长顺承包经营。
刘某某和邢长顺承包经营期间，均发生巨额亏损和外债，无法继续正常经营。2008年5月19日，原告与刘某某解除承包关系。2008年6月，经清产核资，公司累计亏损x．53元，减去2006年8月31日承包前公司原有亏损2100万元，被告刘某某于2006年9月1日至2008年5月19日承包期间共造成原告资产减值亏损x．53元。按照承包(担保)合同约定，该资产减值亏损应当由承包人刘某某全部承担，被告四方公司应当承担连带担保责任。
被告刘某某还应当对(1)2006年9月1日至2008年5月31日承包期间造成的巨额外债和(2)邢长顺承包期间亏损、外债承担全部责任；对(3)2006年8月31日以前、2008年6月1日以后亏损按约定的股权份额比例承担。原告保留就此外债和亏损向承包人、股东刘某某起诉的权利。
经与两被告多次协商未果，为维护原告及其股东合法利益，特依法向法院提起诉讼，要求：1、判令刘某某承担亏损x.53元及利息。2、判令四方公司对上述亏损承担连带清偿责任。3、判令二被告负担本案全部诉讼费用。
被告刘某某答辩称，原告所称是事实，我应承担经营损失。对原告主张的亏损数额无异议。
被告四方公司答辩称，1、中联公司与四方公司之间不存在保证法律关系，中联公司要求四方公司为刘某某承包经营之损失承担连带清偿责任没有法律依据。首先刘某某与四方公司均为中联公司合法股东，这是本案的双方认可的事实。其次，刘某某于2006年8月24日与中联公司签订承包合同，四方公司以其在中联公司的股权为刘某某承包出资担保这一事实，有承包合同及中联公司出据的收到出质股权收据为证。这两份证据足以证明四方公司与中联公司是质押担保关系而不是原告所起诉的保证法律关系。根据《物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财物时设立。而原告中联公司错误的将质押关系认定为保证法律关系，其诉讼请求是不应受到法律支持的。
2、四方公司与中联公司之间现己不存在质押关系。原告中联公司对四方公司的担保物权已经丧失。四方公司2006年9月14将其在中联公司的股权证交付给中联公司之后，四方公司征得质权人中联公司同意，又将其出质全部股权(质物)转让给刘某某，中联公司于2007年9月12日通知四方公司，四方公司的出资股权已转让至债务人刘某某名下，中联公司2007年9月6日第一次股东会对四方公司转让股权予以确认，并在安阳市工商局办理了股权变更登记。债权人中联公司放弃了担保物权，根据《物权法》第一百七十七条之规定，债权人放弃担保物权的担保物权消灭，中联公司对四方公司已不再享有担保物权。
3、中联公司诉称刘某某承包亏损x．53元不是事实。
综上所述，答辩人认为原告起诉四方公司没有事实依据和法律依据，应驳回原告对四方公司诉讼请求。
经审理查明，刘某某、四方公司均系中联公司股东，刘某某曾任公司董事长兼总经理。2006年8月24日中联公司作为发包方，刘某某作为承包方，四方公司作为担保人，三方签订《安阳中联钢业有限公司总经理承包经营合同》一份，合同约定：中联公司同意刘某某承包中联公司，全权负责公司生产经营，实行承包经营目标责任制，由四方公司提供担保。承包期自2006年9月1日至2011年12月31日。在经营合同上缴利润指标部分约定四方公司应缴纳不低于每年上缴利润指标的担保金进行担保，以确保利润指标的实现。担保金于每年元月10日前一次性交齐（第一次担保金在合同签订后10日内缴纳）。如中联公司股东进行担保，其出资额可按100%折抵现金，不足部分需现金补齐。中联公司股东承包经营或担保，不影响按其出资对上缴利润的分红。在承包经营合同的资产保值增值目标及移交部分约定中联公司以双方认可的中联公司2006年10月31日会计报表数据为准，向刘某某移交资产、负债、所有者权益由刘某某经营。刘某某承担债务并确保净资产保值增值。如发生会计年度净资产减值，四方公司以担保金补齐。合同期满或合同终止时，刘某某以双方认可的会计报表数据向中联公司移交，应保持设备完好、正常使用，应收款项不得高于刘某某接收时的帐面价值。属刘某某原因造成净资产减值，四方公司以担保金补齐。在承包经营合同刘某某责任部分约定分年度按承包指标向中联公司上缴利润。在四方公司职权部分约定自愿以四方公司在中联钢业有限公司的出资额、债权或交现金对刘某某承包经营上缴利润及资产保值增值进行担保，如用出资额担保的按100%折抵现金，不足部分交现金担保，债权视同现金。在四方公司责任部分约定若刘某某当年未完成上缴利润指标，差额部分从四方公司的担保金中扣除（如四方公司用中联公司出资额担保，按70%折抵现金，并无条件协助中联公司办理变更注册登记）。在承包经营合同违约责任及合同解除办法部分约定刘某某在经营期间如经营亏损超过四方公司提供的担保数额时，刘某某、四方公司应补足担保金，否则中联公司有权通知刘某某解除本合同。合同还约定本合同从三方签字盖章并四方公司出具担保书后生效，四方公司担保书属本合同不可分割的部分。刘某某及中联公司、四方公司法定代表人在承包经营合同上签字并加盖公司印章。合同还对其他事项进行了约定。合同签订当天三方签订补充协议一份，对其他事项进行了补充约定。
2006年9月1日四方公司向中联公司出具担保书一份，载明：我自愿以在中联公司股权出资2500万元对刘某某承包中联公司的2007年度上缴税后利润指标、净资产保值增值指标进行担保。出资证明书暂交董事会保管。若承包人未完成2007年度上缴税后利润指标、净资产保值增值指标时，差额部分我自愿将担保股权按70%折抵现金补足，无条件办理相关手续。本人保证，该股权未对外抵押，并承诺该股权未解除担保责任前，不用于非中联公司需要的对外抵押担保。担保有效期自2006年9月1日至2007年12月31日，并承包人完成上缴税后利润、净资产保值增值指标后终止。四方公司在担保书上签章，法人代表孙某某在担保书上签字。
2006年9月4日三方当事人又签订补充合同一份，再次明确约定承包经营期限自2006年9月1日至2011年12月31日，上缴利润额以主合同为准。中联公司、刘某某共同聘请会计事务所对中联公司2006年8月31日会计报表进行审计，核实资产、负债、所有者权益。中联公司以经过审计的中联公司2006年8月31日会计报表数据为准，向刘某某移交资产、负债、所有者权益，由刘某某经营。2006年8月31日以前公司亏损由中联公司承担，2006年9月1日以后的公司亏损由刘某某承担。四方公司作为担保人在补充合同上加盖公司印章，法人代表孙某某在补充合同上签字。
2006年9月14日中联公司董事会出具收据一份，载明“今收到担保人四方公司法人代表孙某某股权证一份，股权出资2500万元。担保人对总经理承包经营期间承包指标进行担保”。
本院另查明，2006年8月15日四方公司就与刘某某签订股权转让协议一份，约定将四方公司在中联公司3000万元股权转让给刘某某，转让价款为3300万元。2007年9月12日中联公司通知四方公司，其出资股权已转让至债务人刘某某名下。
2006年9月29日，刘某某又将无缝钢管厂分包给另一股东邢长顺承包经营。刘某某和邢长顺承包经营期间，均发生亏损和外债，无法继续正常经营。
2008年5月19日冯某某与中联公司签订合资经营合同一份，约定为发挥冯某某的资金、管理优势和中联公司的设备、技术优势，由冯某某对中联公司进行投资，双方合资经营中联公司各条生产线。双方在第六条注册资本、实收资本中约定待会计事务所出具审计报告后，双方商定。在第七条投资方式、额度、资金用途、注资时间中约定由冯某某投资约2700万元收购中联公司大部分自然人股东转让股权，本合同生效后5日内完成对以上股东收购股权，10日内办理股东转让股权工商变更登记。投资约3300万元用于完成对中联公司增资扩股。待会计师事务所出具审计报告后10日内，冯某某完成对中联公司增资扩股。在第八条财务审计中约定，本合同生效后，冯某某委托会计师事务所对中联公司财务状况进行审计，中联公司应保证提供会计资料真实、合法、有效，积极配合审计工作。冯某某向中联公司注入资金时，中联公司经审计的财务报告中“所有者权益”（净资产）应大于或等于“实收资本”，注入资金前中联公司的亏损或潜亏全部由中联公司自行承担，列在刘某某名下，由其本人承担并负责弥补。在第十一条生产经营中约定鉴于双方合资经营中联公司，原《安阳中联钢业有限公司总经理承包经营合同》终止。终止法律程序及责任中联公司自行负责。该合资经营合同还约定了其他事项。冯某某及中联公司法人代表刘某某在合同上签字。2008年5月20日冯某某和刘某某又签订补充合同，约定鉴于对中联公司审计工作未结束，待会计师事务所对中联公司出具审计报告后，双方应本着实事求是的原则，对审计报告中反映的问题及处理方案，友好协商，另签补充合同。双方对合资经营后中联公司的出资金额、出资比例等，待会计师事务所出具审计报告后，双方另行协商，签订补充合同。双方还对其他事项进行了约定。冯某某和刘某某在补充合同上签字。
2008年6月14日，经清产核资，公司累计亏损x．53元，减去2006年8月31日承包前公司原有亏损2100万元，刘某某于2006年9月1日至2008年5月19日承包期间共造成中联公司资产减值亏损x．53元。2008年7月8日刘某某在清产核资情况说明中对亏损数额签字予以认可。四方公司以清产核资情况说明系中联公司自己编制并审核等理由为由对中联公司主张刘某某承包期间亏损额x．53元提出异议，但四方公司主张要重新审计鉴定，应由中联公司承担鉴定费用。经本院向四方公司释明，其在本院限定的期限内未提交鉴定申请，亦未能交纳鉴定费用。
以上事实有中联公司提供总经理承包经营合同及补充合同、2006年9月14日中联公司出具的收据、刘某某与邢长顺所签承包经营合同、冯某某与中联公司所签合资经营合同、中联公司清产核资情况说明、中联公司2006年10月17日第八次股东会决议、中联公司会计报表及相关凭证；四方公司提供的本院(2008)安民一初字第X号、X号民事判决、中联公司2007年9月12日通知、四方公司2006年9月1日担保书及三方当事人陈述予以证实。
本院认为，2006年8月24日、2006月9月4日发包方中联公司、承包方刘某某、担保方四方公司签订的《安阳中联钢业有限公司总经理承包经营合同》、《补充协议》及《补充合同》是三方当事人在协商一致的情况下签订的合同，合同合法有效，三方当事人均应按照合同享有权利、承担义务。
关于刘某某是否应承担其承包期间亏损的问题。因2006年8月24日中联公司、刘某某及四方公司签订的三方合同明确约定刘某某不仅要完成利润指标，还应对中联公司资产保值增值，如发生亏损导致资产减值应承担责任。刘某某对其承包期间造成资产减值应承担亏损不持异议，故刘某某应承担其承包经营期间亏损的责任,利息从2008年7月8日刘某某签字认可其亏损之次日起计算。
关于本案中四方公司是质押担保还是保证担保，四方公司应否承担担保责任及承担何种担保责任的问题。本案中三方合同中虽约定四方公司的担保书属合同不可分割的部分，四方公司的担保书上有以其在中联公司股权出资2500万元对刘某某承包2007年度上缴税后利润指标、净资产保值增值指标进行担保的承诺，但三方协议中同时约定刘某某在经营期间如经营亏损超过四方公司提供的担保数额时，刘某某、四方公司应补足担保金。三方合同还多处约定四方公司对刘某某上缴利润及资产保值增值进行担保，发生刘某某未完成上缴利润指标或资产减值时，四方公司以“担保金”补齐。三方实际履行合同时未按照担保法规定将股份出质记载于股东名册，故应认定三方当事人约定的担保方式是在生效要件上存在瑕疵的股权质押，同时以“担保金”作为担保兜底的连带责任保证。四方公司应依照三方协议约定对刘某某承包期间的亏损向中联公司承担连带保证责任。
关于刘某某承包期间亏损额的认定问题。四方公司虽对清产核资情况说明提出异议，但因主债务人刘某某对亏损数额未提出异议。且2008年7月8日的清产核资情况说明系冯某某与中联公司于2008年5月19日签订合资经营合同的背景下对中联公司进行的清产核资，该清产核资具有较强的真实性、客观性，四方公司提出鉴定费不应由其承担，在本院限定的期限内，四方公司未能提出对刘某某承包期间的亏损数额进行鉴定，故四方公司对该清产核资情况说明进行的抗辩本院不予采纳。应按刘某某认可的亏损额予以认定。
关于四方公司承担连带保证责任的数额问题。四方公司出具的担保书上写明担保有效期自2006年9月1日至2007年12月31日，即对刘某某承包期间16个月的上缴利润和资产保值增值进行担保，该期间系对四方公司担保时间范围的限制，而不是当事人对保证期间的约定，三方协议虽约定按年度核算上缴利润及资产损益，但未按协议执行，三方协议履行至2008年5月19日终止共履行近21个月，故四方公司应对其中16个月的资产减值部分承担担保责任。按21个月资产减值总额x.53元计算，每月平均减值x.22元，按16个月计算减值为x.44元。因四方公司以其股权2500万元对刘某某进行质押担保系三方当事人的真实意思表示，该股权质押担保方式虽在生效要件上存在瑕疵，但并不影响该质押合同的效力，依照担保法第二十八条之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。中联公司在有2500万元质押担保存在的情况下，同意四方公司将质押物转让给刘某某的行为，应视为其放弃了该质押物的担保，四方公司在中联公司放弃质押物2500万元的范围内免除保证责任。四方公司应在x.44元的范围内承担连带保证责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款；《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定；《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第七十八条第三款；最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、第一百零三条第三款之规定，判决如下：
一、刘某某于本判决生效后十日内支付安阳中联钢业有限公司经营亏损x.53元及利息(利息按本金x.53元从2008年7月9日起至本判决限定履行期届满之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算)。
二、安阳市四方房地产开发有限责任公司对刘某某经营亏损x.44元及利息(利息按本金x.44元从2008年7月9日起至本判决限定履行期届满之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算)承担连带清偿责任。安阳市四方房地产开发有限责任公司承担保证责任后，有权向刘某某追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由刘某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长王云生
审判员董应山
审判员黄慧君
二○○九年八月五日
书记员李娟
安法网X号
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