上诉人（原审原告）谷某某，男，汉族，X年X月X日生委托代理人王峰，河南梅溪（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）常某某(曾用名常X)，男，X年X月X日生
委托代理人孙佳，河南青剑（略）事务所（略）。
上诉人谷某某与上诉人常某某人身损害赔偿纠纷一案，谷某某于2009年12月23日向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼，请求依法判令常某某支付自己误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等共计x元。南阳市卧龙区人民法院于2010年6月22日作出(2010宛龙七民初字第X号民事判决。谷某某、常某某均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。谷某某及其委托代理人王峰，上诉人常某某的委托代理人孙佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年6月，常某某租赁南阳市X路和庄居委会王庄村屈文全建造的厂房作钢筋加工，2008年11月份，谷某某受常某某雇佣在该加工厂工作。2009年4月1日晚，谷某某在该厂上夜班检修机器时不慎将右手拇指绞断，当晚被送往南阳市骨科医院住院治疗，经诊断，谷某某的伤情为1、右手外伤。2、右拇指离断伤。住院13天，共花费医疗费4838.05元。住院期间由其爱人张爱景陪护。另查明，谷某某、张爱景身份为农民，谷某某在受雇期间日工资80元，2009年11月18日，经南阳溯源法医临床司法鉴定所法医鉴定谷某某伤残程度为九级。
原审法院认为，谷某某受雇于常某某，由其提供的加工厂工人证言与原审法院调取的屈文全证言相互印证，可以证明双方雇佣关系成立，对于谷某某在从事雇佣活动中所受到的人身损害常某某应承担赔偿责任。由此引发下列赔偿项目：一、医疗费。谷某某自认医疗费已由常某某支付，对此项不再予以处理。二、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据医嘱，谷某某出院后需休息5个月。其住院13天，每天工资80元，(13天×80元=1040元)，出院后(2400元/月×5个月=x元)误工费应为(1040+x=)x元。三、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定，护理人员没有收入的参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。谷某某请求护理费每天30元，未超出本地护工报酬标准，应予支持，故，护理费应为(13天×30元)390元。四、营养费和住院伙食补助费。根据本地生活标准，营养费和住院伙食补助费应以每项每天30元计算为宜，故营养费和住院伙食补助费应为【(30元+30元)×13天】=780元。五、伤残赔偿金。常某某虽对谷某某提交的伤残鉴定书有异议，但未提供证据予以反驳，也未提出申请重新鉴定，该伤残鉴定应当予以认可。谷某某伤残九级，根据2009年河南省农民年人均纯收入4809元计算应为(4809元×20年×20％)=x元。六、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出计算。谷某某未提交自己丧失劳动能力程度的相关证据，故原审法院对谷某某的该项请求不予支持。七、精神损害抚慰金。谷某某的伤情已构成九级，对其精神造成一定的伤害，根据谷某某所受伤害程度，酌定精神损害抚慰金为5000元为宜。上述各项共计x元，常某某应予赔偿。本案经调解达不成一致意见，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，原审法院判决：一、自本判决生效后十日内，常某某(曾用名常X)给付谷某某赔偿金x元。二、驳回谷某某其它诉讼请求。案件受理费1859元，谷某某承担1000元，常某某承担859元，保全费870元由常某某承担。
谷某某上诉称：一、一审中上诉人提交了充足的证据证明上诉人长期以来一直在城市居住、打工，主要收入地、消费地均在城镇。上诉人的伤残赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。二、上诉人伤情构成9级伤残，右手大拇指功能丧失，部分劳动能力丧失或受限，上诉人父母的赡养费、子女的抚养费应当得到支持。请求二审改判。
常某某上诉称：一、一审判决认定事实证据严重不足。原判认定上诉人雇佣被上诉人在钢筋加工厂工作无依据，首先，一审判决未调取相关加工厂的营业执照等工商登记内容，对加工厂的性质、归属妄加推测。其次，一审法院无书面的租赁合同，仅凭房东和证言即证明租赁关系存在，属孤证。第三，仅有的一个出庭作证的证人在庭上的证言前后矛盾，且明确表示不认识上诉人。第四，被上诉人也不能确定雇主究竟为何人，起诉主体无故撤换。综上，一审判决认定事实明显错误，证据不足，上诉人莫名其妙成了雇主，实在冤枉。二、一审判决被上诉人误工费过高，证据不足。三、伤残鉴定书采信有违法律规定。四、精神损害抚慰金不应予以支持。常某某针对谷某某的上诉答辩称：自己并非上诉人的雇主，上诉人提交的证据不足以证实其长期在城市居住、生活。
谷某某针对常某某的上诉答辩称：一、一审认定双方之间为雇佣关系证据扎实。1、对方是加工厂的经营者。2、上诉人与房东签有租赁合同。这点房东在一审笔录中予以证实。3、一审证人证言也能证实常某某是加工厂老板，是本案雇主。4、一审我方把常某某、杨世勇二人列为被告，因常某某一直未提供杨世勇的确切地址，无奈撤回对杨的起诉，但常某某确为实际雇主。二、对方未提出重新鉴定，应视为对己方的伤残鉴定书认可。三、精神抚慰金应当予以支持。
根据谷某某、常某某的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1、常某某是否是谷某某的雇主；2、谷某某提交的司法鉴定意见书应否作为本案的定案依据。3、谷某某的赔偿项目、标准应当如何掌握。
谷某某为了支持自己的上诉意见，向本院提交了自己家的户口本及复印件，另外有南阳市卧龙区X镇X村民委员会证明二份，用以证实自己的家庭成员情况。
常某某的代理人对此均无异议。
常某某为了支持自己的上诉意见，向本院提交了证人屈文全到庭作证，屈文全陈述在一审法院对自己询问时，因车祸刚出院，脑子有点不清楚。到庭是为了证实自己只是提供个房子，4个人去协商，具体租赁给谁谁不清楚，交租金的人自己不认识，就打个收条。
谷某某的代理人认为：屈文全的证言不属于新证据，屈文全明确认可出租房是用来作加工厂，但回避租给谁及收谁租金，不诚信。常某某和屈文全有某种联系，屈文全的证言有倾向性，应以一审法庭调取证言为主。
常某某的代理人认为屈文全的证言无倾向性，可信。一审法庭调取的证据不真实，屈文全有想回避某些情况的事实。
合议庭对谷某某、常某某所提交的证据认证如下：谷某某所提交的证据可以证实其家庭成员的现实情况，本院予以采纳。常某某所提供的证人证言显然不合乎常某，无法推翻其在一审中的陈述，本院不予采信。
本院查明的事实除与原审一致外，另查明：谷某某之父谷某川X年X月X日出生，其母杜金凤X年X月X日出生，谷某某兄弟二人，其弟谷某进，X年X月X日出生，谷某某之子谷某磊，生于X年X月X日，其女谷某莹，次子谷某柱均出生于X年X月X日。
本院认为，常某某虽上诉认为自己未在七里园大寨村开办钢筋加工厂，谷某某非自己雇佣，但一审中谷某某所提供的加工厂工人证言与原审法院调取的屈文全证言相互印证，可以证明双方之间雇佣关系成立。谷某某在从事雇佣活动中因伤致残，常某某应当对此损失承担赔偿责任。常某某对谷某某所提交的伤残等级为九级的法医鉴定书有异议，但未要求重新鉴定，亦未提供充分的证据推翻上述结论。关于一审判决所确定的赔偿金额，谷某某、常某某对部分项目有异议。其它项目无异议，不再赘述。谷某某认为自己所提供的证据足以证实长期以来一直在城市居住、打工，主要收入地、消费地均在城镇，自己的伤残赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算，但谷某峰虽多年在外打工，但其打工地点在西峡、邓州、南阳等地多次发生变化，其工作不固定，属零工性质，亦未在某处定居，故原审对其伤残赔偿金按照农村居民纯收入计算并无不当。谷某某被评为九级伤残，其被扶养成人生活费应当予以支持，发生事故时谷某某之父谷某川65岁，2009年河南省农村居民人均消费支出为3388元，其扶养费为15×3388÷2×20%=5082元，谷某某之母杜金凤59岁，其扶养费为20×3388÷2×20%=6776元。谷某某的女儿谷某莹、儿子谷某柱出生于2004年，自谷某某定残之日距其成年之日相隔13年，二人的扶养费为13×3388÷2×20%×2=8808.8元。谷某某的长子谷某磊已年满18周岁，不需再抚养。以上总计谷某某的被扶养人生活费共计x.8元。谷某某因伤致残，其精神上受到一定的伤害，原审酌情支持其精神抚慰金5000元并无不当。常某某虽上诉认为原审确定的误工费过高，但未能提供证据证实其观点，本院不予采信。综上，谷某某的上诉理由部分成立，常某某的上诉理由因证据不足而不能成立。原审判决查明事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2010）宛龙七民初字第X号民事判决。
二、自本判决生效后十日内，常某某（曾用名常X）给付谷某某赔偿金x.8元。
三、驳回谷某某的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1859元，保全费870元，二审案件受理费1859元，共计4588元，由谷某某承担1888元，常某某承担2700元。
本判决为终审判决。
审判长贺学海
审判员李进军
审判员李晓梅
二0一0年十月二十日
书记员李路明
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