上诉人（原审被告）湘潭县规划局。
法定代表人许某某，该局局长。
委托代理人卢炯，湖南潭州律师事务所律师。
委托代理人唐某甲，湘潭县规划局法规股干部。
上诉人（原审第三人）何某某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭县人，退休干部，住（略），现住湘潭县X镇X路X号。
委托代理人苏某某，男，X年X月X日出生，汉族，工人，住（略）。
委托代理人龙湘军，湘潭县新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）唐某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭县人，湘潭县谭家山煤矿退休干部，原住（略），现住湘潭县X镇牛头岭。
委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陈放民，湘潭县新城法律服务所法律工作者。
被告湘潭县规划局、第三人何某某与原告唐某乙不履行法定职责一案，湖南省湘潭县人民法院于二00九年三月四日作出（2009）潭行初字第X号行政判决，判决后，被告湘潭县规划局，第三人何某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人湘潭县规划局委托代理人卢炯、唐某甲及上诉人何某某的委托代理人苏某某、龙湘军以及被上诉人唐某乙及委托代理人赵某某、陈放明均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，原告唐某乙于1996年3月从唐某宇处购买位于易俗河镇X路的土地建房，1998年9月国土部门颁发土地使用权证，2000年房产部门颁发房屋产权证。该房屋1996年5月起与原金芙蓉公司的房屋之间的间距长60米，宽4.13米的范围，为原告与金芙蓉公司的通道。2008年5月原告发现第三人何某某从原金芙蓉公司的主管单位湘潭莲城宾馆处受让原金芙蓉公司的该宗土地后，在原告与第三人的通道之间，修建了几间杂屋，占用了该通道。2008年第三人在没有《建设用地规划许某证》和《建设工程规划许某证》也没有与原告协商的情况下又在该通道之间紧邻原告的房屋北侧墙面违法施工，侵害原告的相邻权。2008年5月，原告对此事进行了举报，被告于2008年5月16日对何某某作出了责令规停字（2008）第X号《停工建设通知书》，何某某一直停停建建。原告于2008年10月向县政府写举报信，要求处理。2008年12月30日向法院提起行政诉讼，要求被告履行法定职责。原审认为，原告与金芙蓉公司房屋之间的间距长60米，宽4.13米的范围，为原告与金芙蓉公司的通道，不是规划部门规划的公用通道，虽然何某某拥有该通道的土地使用证，但何某某要在该土地上修建建筑物，应当按法律规定办理《建设用地规划许某证》、《建设工程规划许某证》。但2006年第三人在与原告通道之间修建的几间杂屋，没有办理规划审理手续，被告也没有对其轻微进行处理，应当由被告对其行为给予处理。2008年第三人在没有《建设用地规划许某证》和《建设工程规划许某证》，也没有与原告协商的情况下又在该通道之间紧邻原告房屋北侧墙面违法施工，2008年5月16日被告县规划局对何某某作出了责令规停字（2008）第X号《停止建设通知书》，但第三人何某某未停止建设，应当由规划部门采取强制拆除措施。依据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款、第十一条第二款，第四十四条、第六十四条、第六十六条、第六十八条及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，判决：责令湘潭县规划局本判决书生效后十五日内履行法定职责。本案受理费五十元，由被告湘潭县规划局负担。
判决后，被告湘潭县规划局、第三人何某某不服，向本院提起上诉。上诉人湘潭县规划局上诉称：一、一审判决认定事实错误，1、一审判决以一审原告提供的1996年6月湘潭县规划地红线图为证据，认定涉诉地系一审原告与金芙蓉公司的通道是错误的。2、一审判决认定何某某在接到《停止建设通知书》后一直停停建建，没有停止建设是错误的。二、一审判决适用法律错误，何某某建设地块系建设用地，可以进行建筑物建设，只是何某某未取得建设工程规划许某证的情况下进行施工，所以上诉人对其进行了停止建设的行政行为，所以何某某的建设并非临时建筑，不适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条，第六十六条的规定。三、上诉人已履行了自己的行政职能，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，第三人何某某的建设行为系未取得建设工程规划许某证进行建设但属于尚可采取改正措施消除对规划事实影响的行为，所以上诉人先对其采取责令停止建设的行政行为，在第三人正在为建设行为采取改正措施的时候，上诉人暂未对其建筑物进行拆除，应该说上诉人正确履行了行政行为。
上诉人何某某上诉称：2006年4月金芙蓉公司的海棠小区转让给上诉人，上诉人并依法取得国有土地使用证。上诉人与被上诉人唐某乙房屋之间长60米，宽4.13米的范围为上诉人的自留通道。原审法院不以事实、证据为依据而进行判决，违反了法律、法规规定。请求依法公正审理此案。
被上诉人唐某乙辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人湘潭县规划局至今没有履行自己的行政职能，请求法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。
在本院审理过程中，上诉人何某某提供县规划局的规划图（不属新的证据），拟证实唐某乙有自留通道。
被上诉人质证意见为该证据不真实。
上诉人湘潭县规划局的质证意见为该证据是真实的，无异议。
上诉人何某某提供了一张唐某乙与何某某之间的房屋照片，拟证实，两人之间有围墙，拟证实通道不是共用的。
被上诉人的质证意见为围墙不能证明不是共用的。
另外，上诉人何某某还提供了文卫星、谢建武两人的证言，拟证实唐某乙欲以17万元购买其通道。
被上诉人的质证意见为双方没有达成协议。
上诉人县规划局的反证意见为双方的民事关系与其无关。
被上诉人唐某乙提供了县人大常委会的湘潭县X镇规划区经营性建设用地容积率调整管理办法的规范性文件，拟证实两墙之间不能再建房，必须下达调整容积的告知书。
上诉人湘潭县规划局的质证意见为此证据是真实的，但与案子发生时间不一致，与本案无关。
上诉人何某某的质证意见为真实性，合法性无异议，但与本案没有关联性。
经本院审理查明：被上诉人唐某乙于1996年3月从唐某宇处购买位于易俗河镇X路的土地建房，1998年9月国土部门颁发土地使用权证，2000年10月房产部门颁发房屋产权证。上诉人何某某与湘潭莲城宾馆于2006年4月20日签订了《土地使用权转让合同》，湘潭莲城宾馆将位于湘潭县易俗河经济开发区X路X号，面积为1353.6m2以及该土地上未经验收的一栋商住综合楼面积2166.75m2转让给上诉人何某某。同年2006年10月9日，湘潭县人民政府颁发土地使用权证给上诉人何某某。上诉人与被上诉人房屋之间间距长为60米，宽为4.13米。同年上诉人何某某在未办理规划审批手续情况下在通道之间修建了几间杂屋，上诉人湘潭县规划局对其行为未进行处理。2008年上诉人何某某在没有办理《建设用地规划许某证》和《建设工程规划许某证》情况下又在该通道之间紧靠被上诉人的房屋北侧墙外施工。2008年5月，被上诉人对此事进行了举报，上诉人规划局于2008年5月16日对何某某作出了责令规停字（2008）第X号《停止建设通知书》，何某某一直停停建建。被上诉人多次向县政府写举报信，要求相关部门处理。
本院认为：上诉人何某某与被上诉人唐某乙房屋之间的间距长60米，宽4.13米的通道，上诉人何某某虽通过买卖关系拥有该通道的土地使用证，但何某某应当按法律规定办理《建设用地规划许某证》方可施工修建建筑物。2006年上诉人何某某在未办理规划审批手续的情况下在该通道内修建了几间杂屋。2008年上诉人何某某在没有《建设用地规划许某证》和《建设工程规划许某证》，也没有与被上诉人协商的情况下又在该通道之间紧靠被上诉人房屋北侧墙外违法施工，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被上诉人唐某乙多次找上诉人湘潭县规划局反映相关情况。上诉人湘潭县规划局虽于2008年5月16日对上诉人何某某作出了责令规停字（2008）第X号《停止建设通知书》，但未按相关法律规定履行全部法定职责。上诉人湘潭县规划局提出已履行了行政职能的上诉主张不能成立。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人湘潭县规划局提出一审认定事实错误，适用法律错误的上诉理由不能成立。上诉人何某某认为一审没有依据事实、证据进行判决的主张也不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湘潭县规划局、何某某各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长刘文
审判员刘定钧
审判员朱志林
二00九年六月二十五日
代理书记员高芸
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