最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五九五九號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官
被告甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國九十四年四月六日第二審判決（九十四年度上訴字第四九０號
，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一三二二三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十二年二月初，在臺北
縣土城市某處自真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之人取得土造金屬槍管一
支後，再至模型玩具店購買仿FN廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具
手槍及玩具子某，在臺北縣新店市○○路三十五巷八號住所，將前開玩具
手槍之槍管改造為土造金屬槍管而製造可擊發子某之改造手槍一支既遂後
，又著手將玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭以改造子某共四顆，及將玩具
金屬彈殼和底火帽組合做成道具子某四顆，因改造子某及道具子某皆不具
殺傷力而未遂，嗣於九十三年七月二十二日凌晨一時三十分許，在臺北縣
新店市○○路與安平路口為警查獲，並扣得上開改造手槍一支、改造子某
三顆及道具子某四顆等情，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
十一條第一項之製造槍砲罪及同條例第十二條第五項之製造子某未遂罪云
云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪
之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）槍砲彈藥刀械管制條例第八條（修正前為同條例第十一條）
第一項之製造槍砲罪、第五項之製造槍砲未遂罪，及同條例第十二條第一
項之製造子某罪、第五項之製造子某未遂罪，在處罰其製造行為，凡行為
人主觀上基於製造有殺傷力之槍砲、彈藥之犯意，客觀上未經許可著手於
製造槍砲、子某之構成要件行為，即已成立犯罪，至於是否製造完成具有
殺傷力之槍砲、子某，則屬既遂、未遂之問題。故行為人已著手製造槍砲
、子某，縱其製造之成品尚未至具有殺傷力之程度，惟因其行為依一般社
會通念評價仍具有危險性，仍屬未遂犯，不得以其製造之槍砲、子某不具
殺傷力，而認其製造行為不成立犯罪。本件原判決以扣案之改造手槍及改
造子某（採樣一顆試射）經鑑驗結果均無殺傷力為由，認被告所為不成立
製造槍砲、子某、未遂罪責，適用法則顯有不當。（二）未經許可，持
有槍砲之主要組成零件者，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項定有處
罰明文。本件起訴書犯罪事實欄記載被告「在臺北縣土城市某處自真實姓
名年籍不詳綽號『阿文』之人取得土造金屬槍管一支後，再至模型玩具店
購買仿FN廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍及玩具子某，在台
北縣新店市○○路三十五巷八號住所，將前開玩具手槍之槍管改造為土造
金屬槍管而製造可擊發子某之改造手槍一支」。則被告持有該土造金屬槍
管部分，自在起訴範圍之內。原判決既認定被告已將該土造金屬槍管換裝
於扣案改造手槍，惟對該土造金屬槍管是否屬於槍砲之主要組成零件，並
未調查審認，對於被告持有該槍管部分所為，是否與槍砲彈藥刀械管制條
例第十三條第四項之罪之構成要件相符，亦未裁判，自有應於審判期日調
查之證據未予調查，及就已受請求之事項未予判決之違法。（三）證據證
明力之判斷及相關事實之認定，固為事實審法院之職權，但仍應受經驗法
則及論理法則之支配，方為適法。查扣案之改造手槍係被告以換裝土造金
屬槍管之方式改造，扣案之改造子某三顆則係由被告以將玩具金屬彈殼加
裝土造金屬彈頭改造而成，業據被告自白在卷，並有內政部警政署刑事警
察局之槍彈鑑定書可稽。又被告於警詢供稱：「我在去年（九十二年）二
月初的某天凌晨兩、三點左右，自己一個人駕車在新店往板橋的北二高路
上。趁路上沒車的時候打開車窗朝天空開了一槍。當時子某有擊發，彈殼
就飛到車外面去了。」等語（見偵查卷第九頁）。嗣於偵查及第一審法院
羈押訊問時，復均坦承曾試射擊發一槍等情明確（見偵查卷第三十二頁、
聲羈字卷第六頁）。按改造手槍及子某之目的當然在於供射擊之用，故如
被告上開關於改造完成後曾試射擊發一槍之供述非虛，被告製造（改造）
手槍行為完成時，該槍之撞針應尚未斷裂。且若該手槍之撞針已經斷裂而
無法擊發子某，被告猶換裝土造金屬槍管，亦無任何實益可言。原判決未
就被告製造完成時扣案手槍撞針是否已經斷裂乙節詳加研求，遽謂「不得
以該局（內政部警政署刑事警察局）嗣後以『性能檢驗法』研判之結果，
推論扣案之槍枝於改造完成之時，其撞針並無斷裂」，「是被告在不知撞
針有無斷裂之情形下，將玩具槍之槍管換為土造金屬槍管，則該槍枝能否
確實擊發，亦有可疑。」云云（見原判決第四頁第六行至第八行、及第十
三行至第十五行），其所為之論斷是否符合經驗法則，亦有可議。以上或
為檢察官上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有
撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星
法官林開任
法官宋祺
法官吳昆仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月十三日
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