申请再审人（一审被告、二审上诉人）：伍某某，男，X年X月X日出生。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人：聂某某，郑州天阳专利事务所（略）），专利代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：辉县市书画装裱新技术研究所。住所某：辉县X路中段。
法定代表人：张某某，该所（略）。
一审被告：刘某某，男，X年X月X日出生。
申请再审人伍某某、李某甲与被申请人辉县市书画装裱新技术研究所（简称书画研究所）、一审被告刘某某专利侵权纠纷一案，郑州市中级人民法院于2003年6月6日作出（2002）郑经初字第X号民事判决，伍某某、李某甲不服，提出上诉。本院于2003年12月8日作出（2003）豫法民三终字第X号民事判决。伍某某、李某甲不服，向本院提出申请再审。本院于2007年11月30日作出（2007）豫法立民字第X号民事裁定，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。申请再审人李某甲以及伍某某、李某甲的委托代理人聂某某、一审被告刘某某到庭参加了诉讼。被申请人书画研究所某合法传唤未到庭。现已审理终结。
2002年6月14日书画研究所某郑州市中级人民法院起诉称：伍某某、李某甲、刘某某系该所某工作人员，利用该所某专利（专利号为x.5）进行大规模的生产。据统计现销往全国各地20余台，非法获利100余万元。同时给该所某成经济损失100余万元。上述三人明知专利法的规定，却擅自使用该所某专利进行生产和销售，获取不正当利益，故诉至法院，请求判令伍某某等三人立即停止对书画研究所某利x.5的侵权；连带赔偿该所某济损失100万元；并在国家级报纸上公开道歉。
伍某某、李某甲、刘某某未提供书面答辩状。庭审中三人口头共同答辩称：其并未单独或与其他被告共同生产侵权产品，不构成侵权，也不存在承担连带责任，故请求驳回书画研究所某诉讼请求。
郑州市中级人民法院一审查明：2000年3月23日，伍某某向国家知识产权局申请了实用新型专利“一种电热加压书画装裱机”，并于2000年11月18日获得授权，专利号为x.5。2000年6月，书画研究所某为该专利应为书画研究所某有，起诉至郑州市中级人民法院。经河南省高级人民法院于2002年12月9日作出的(2002)豫法民三终字第X号民事判决(终审)，确认专利号为x.5的实用新型专利“一种电热加压书画装裱机”的权利人应为书画研究所，该判决已发生法律效力。
李某甲是“辉县市城北书画装裱设备研究所”(以下简称城北装裱研究所)的业主，伍某某认可在自己是“一种电热加压书画装裱机”的实用新型专利专利权人时，许可李某甲使用该专利技术。城北装裱研究所某2001年7月5日在《中国书画报》上刊登广告，广告表明“艺人牌书画装裱机”隆重上市，专利号为x.5。2001年11月9日和2002年1月31日，《中国书画报》上又分别刊登了两幅内容相同的广告，广告载明：“艺人书画装裱机”，专利号为x.5，联系人为李某甲、刘某某。2003年1月13日、2月13日、9月3日，城北装裱研究所某《中国书画报》上分别刊登了内容相同的广告。广告载明：“艺人书画装裱机”，联系人为李某甲、刘某某。
辉县市公证处(2002)辉证经字第X号公证书载明：2002年6月7日在洛阳市西工区的“雅艺阁”和焦作市的“艺苑斋”处各有一台“艺人书画装裱机”；2002年6月8日在开封市乳制品总厂院内X幢赵玉贵处和新乡市黄某口“听泉楼”李某红处各有一台“艺人书画装裱机”。书画研究所某证人李某乙证实在西安、保定、天津有人购买使用了李某甲生产的书画装裱机；李某丽证实武汉的贺亚刚购买有艺人牌书画装裱机;李某宾证实青岛的刘某购买有艺人牌书画装裱机;牛慧敏证实上海的冯桂琴、冯桂云和陈鲜微购买有以上机器;杨海云证实济南有两台机器，重庆的杨先洪有一台机器;王富强证实开封的赵玉桂、王明林各购有1台同书画研究所某产的机器不是同一厂家生产的机器，是在新乡买的。书画研究所某审中出示了辉县市价格事务所某具的辉价鉴字（2002)第X号价格成本审核查证结论书，该结论书表明书画研究所某书画装裱机单台利润为x元。
郑州市中级人民法院一审认为：河南省高级人民法院(2002)豫法民三终字第X号民事判决书终审确认书画研究所某实用新型专利“一种电热加压书画装裱机”(专利号为x.5)的专利权人，因此书画研究所某自该专利授权之日起享有我国《专利法》第十一条规定的权利:任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售该专利产品。否则，即构成了对书画研究所某有的专利权的侵犯，均应承担相应的法律责任。伍某某曾在书画研究所某作，其将本应该是职务发明的专利技术以自己的名义申请了专利并获得授权。在专利权属确权前，许可李某甲使用该专利技术。李某甲在自己开办的城北装裱研究所某用该专利技术，并在销售广告中标注专利号进行销售，利用该专利占领市场、获取利益。伍某某和李某甲的行为对真正的专利权人书画研究所某成了经济损失，伍某某和李某甲应对此予以补偿。
关于具体的补偿数额。书画研究所某求了100万元，但书画研究所某出示了价格成本审核结论书，证明自己的利润为每台x元。(2002)辉证经字第X号公证书证明李某甲销售了4台艺人书画装裱机。书画装裱研究所某供的证人所某某证言仅表明在何处有机器，但是不能证明是谁出售的机器，何时出售的机器，以及具体的机器技术特征，故证人证言缺乏关联性，不能作为确定李某甲销售数量的证据使用。书画研究所某提供其他具体的证据予以证明，因此结合本案的具体情况，损失赔偿额的确定可以依照书画研究所某单台利润乘以李某甲的销售数量，即x元×4=x元。书画研究所某举证期限内提交的六份广告，2002年1月13日和2月13日以及9月3日所某某广告中未标注专利号。用于证明伍某某、李某甲、刘某某从2001年7月5日至2002年1月31日的行为属于假冒专利，2003年所某广告属于假冒侵权行为的继续。鉴于在2002年12月9日前，河南省高级人民法院就x.5专利权属终审判决尚未作出，故李某甲在其所某某广告上标注专利号的行为不存在假冒的故意，而在2002年12月9日专利权人变更后，李某甲所某某广告上并未标注专利号，李某甲此时也不存在假冒专利的行为。书画研究所某提供证据证明伍某某、李某甲、刘某某在专利确权后存在假冒专利的行为，对此项诉讼请求不予支持。
关于书画研究所某求判令刘某某与伍某某、李某甲承担连带责任的请求，鉴于刘某某是李某甲开办的城北装裱研究所某销售人员，刘某某销售产品的后果应由城北装裱研究所某业主李某甲承担。书画研究所某提供证据证明刘某某与伍某某、李某甲还存在共同侵权行为，对此项诉讼请求不予支持。伍某某、李某甲辩称不存在侵权行为的主张，予以采纳，但是伍某某许可李某甲在专利确权前使用专利技术，伍某某、李某甲应该共同对书画研究所某予相应的经济补偿。对于刘某某辩称不存在侵权行为、不应该承担责任的主张予以采纳。
一审法院判决：1、伍某某、李某甲于判决生效后十日内赔偿书画研究所某济损失x元；2、驳回书画研究所某他诉讼请求。案件受理费x元、保全费3020元共计x元，伍某某、李某甲共同负担x元，书画研究所某担7505元。
书画研究所某服一审判决向本院上诉称：1、刘某某与伍某某、李某甲共同实施了对该研究所某利的侵权行为，一审判决免除其责任属认定事实错误、适用法律不当；2、伍某某、李某甲、刘某某三人的行为构成专利侵权和假冒专利；3、李某甲刊登不带专利号的广告是继续侵权，李某甲生产的产品落入书画研究所某利保护范围，该行为是故意侵权与假冒侵权的竞合侵权；4、有证据证明刘某某销售了5台李某甲生产的装裱机，李某甲销售到重庆1台、成都1台侵权产品，在郑州、北京、上海、山东的销售与维修站各有1台李某甲生产的侵权产品，而一审认定的侵权产品只有4台。销售数量漏判严重，赔偿数额偏低。请求二审法院依法改判。
伍某某、李某甲不服一审判决向本院上诉称：1、书画研究所某有证据证明二人的行为给其造成任何损失，原审判决认定二人给书画研究所某成经济损失无事实依据；2、书画研究所某供的（2002)辉证经字第X号公证书、辉价鉴字(2002)第X号价格成本审核查证结论书主观臆断，缺乏证据应有的关联性，一审依据上述两份证据判决二人共同赔偿书画研究所x元无事实和法律依据；3、书画研究所某有证据证明二人共同实施了侵犯专利权或者假冒其专利的行为，一审判决二人承担连带赔偿责任无法律依据。4、书画研究所某诉至一审开庭时还不是x.X号实用新型专利的专利权人，当时的专利权人是伍某某，书画研究所某具备诉讼主体资格。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回书画研究所某诉请求。
刘某某答辩称：其本人只是李某甲开办的城北装裱研究所某销售人员，一审判决认定其不承担赔偿责任正确。请求二审法院依法驳回书画研究所某诉请求。
本院二审查明的事实与一审相同。另查明，二审庭审中，书画研究所某支持其上诉请求提供了六份新证据：证据1、x.X号实用新型专利法律状态变更公告及实用新型专利说明书复印件。证明书画研究所某合法的专利权利人，同时记载了专利保护内容；证据2、(2002)郑经初字第99A号民事裁定书复印件；证据3、(2002)郑经初字第173一X号民事裁定书复印件。证明书画研究所某直在追究伍某某、李某甲、刘某某的侵权责任；证据4、2002年4月3日郑州市中级人民法院庭审笔录复印件。证明伍某某在另案审理中曾承认未许可李某甲使用其专利技术，但在本案一审中又说曾经口头许可李某甲使用该技术，前后不一；证据5、国家知识产权局专利复审委员会关于x.X号实用新型专利的第X号无效宣告请求审查决定，维持了x.X号专利权有效；证据6、国家知识产权局专利复审委员会关于x.X号实用新型专利(本案所某专利)的第x号无效宣告请求受理通知书及无效宣告请求书复印件。该证据中的部分内容在证据5中已述及并未为专利复审委员会采信。伍某某、李某甲、刘某某认为：上述证据1中法律状态公告上的时间正好说明书画研究所某一审起诉时和开庭时不具备主体资格，证据1中的实用新型专利说明书在一审举证期限内直至一审结案从未提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则》不应采纳；证据2、3说明书画研究所某用诉权；证据4中伍某某关于没有许可他人使用之说，是指没有与他人签订书面的实施许可协议;证据5中涉及专利为x.X号专利，非本案涉及专利，与本案争议事实无关联性；证据6证明，案外人已经对本案涉及专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，且已被国家知识产权局专利复审委员会受理。
伍某某、李某甲为支持其诉讼请求提供了如下证据：证据1、盖有书画研究所某章的技术合同书一份，该合同为一份格式合同，其中标明书画研究所某产的2500型装裱机每台售价五万元（含运费）；证据2、国家知识产权局专利复审委员会2003年6月23日发文的针对本案专利的无效宣告请求受理通知书，说明本案专利现处于无效宣告审理过程中，专利权不稳定。同时书面请求本院中止本案审理，待无效宣告程序终结后再继续审理。书画研究所某为：证据1是单方所某合同，不足为凭；证据2是伍某某、李某甲指使他人所某出的无效宣告请求，目的是拖延诉讼时间。
本院二审另查明:1、国家知识产权局2003年4月16日公告，x.X号实用新型专利的专利权人变更为书画研究所，伍某某、李某甲、刘某某是该专利的设计人。2、国家知识产权局2003年4月16日公告本案专利权人变更为书画研究所某，李某甲的产品广告中未再使用该专利号。3、辉价鉴字(2002)第X号价格成本审核查证结论书所某产品为x.X号专利产品(新型书画装裱机)。4、一审认定的城北装裱研究所2003年9月3日在《中国书画报》上做“艺人书画装裱机”广告，实际时间应为2002年9月30日。5、城北装裱研究所2002年1月31日在《中国书画报》上刊登的产品广告载明，北京、上海、山东特设维修站，备有样机。
本院二审认为:本院(2002)豫法民三终字第X号民事判决书，确认书画研究所某实用新型专利“一种电热加压书画装裱机”(专利号为x.5)的专利权人，伍某某、李某甲关于书画研究所某具备诉讼主体资格的辩称，本院不予采纳。在本案二审期间，虽然案外人就本案涉及专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，但该请求的请求人非本案当事人，且无效宣告请求是在二审期间提出。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，伍某某、李某甲关于中止本案审理的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，自发明或者实用新型专利授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该方法直接获得的产品。书画研究所某国家知识产权局2003年4月16日进行专利权人变更公告后从该专利申请日起(2000年3月23日)即为x.5实用新型专利的专利权人，故伍某某在此期间未经书画研究所某意，实施或许可他人实施该专利的行为即是侵犯书画研究所某利权的行为，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。因此书画研究所某于伍某某在上述期间实施本案专利是侵犯其专利权的主张成立，本院予以采纳。在上述期间，李某甲经伍某某许可在其开办的城北装裱研究所某产、销售本案专利产品，书画研究所某有证据证明伍某某与李某甲恶意串通实施本案专利，故其关于李某甲实施本案专利是侵犯书画研究所某利权的行为的主张本院不予采纳。但李某甲因实施本案专利所某得的收益应赔偿给书画研究所。刘某某为李某甲开办的城北装裱研究所某销售人员，其销售李某甲产品的行为属于职务行为，且书画研究所某没有证据证明刘某某单独或与伍某某恶意实施了针对书画研究所某利的侵权行为。故书画研究所某于刘某某侵犯其专利权的主张不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条规定，下列行为属于假冒专利行为:(一)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他人的专利号;(二)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所某及的技术误认为是他人的专利技术；(三)未经许可，在合同中使用他人专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。假冒专利的构成要件有:第一、必须有假冒行为，即未经专利权人许可，以某种方式表明其产品为他人获得保护的专利产品、或者其方法为他人已获得保护的专利方法，从而产生误导公众或者有关人员的结果;第二、被假冒的必须是他人已经获得的、实际存在的专利;第三、假冒他人专利的行为应当是一种故意的行为。本案中，在国家知识产权局于2003年4月16日公告变更之前，伍某某是x.X号专利的持有人，李某甲使用该专利经过伍某某的口头同意，李某甲在其产品广告中标明该专利专利号的行为不存在假冒他人专利的“故意”。且在专利确权诉讼后，停止使用该专利的专利号，也反映出其没有假冒的故意。书画研究所某没有证据证明伍某某、刘某某实施了假冒其专利的行为。因此，书画研究所某于伍某某、李某甲、刘某某假冒其专利的主张，本院不予采纳。关于赔偿数额，(2002)辉证经字第X号公证书证明李某甲销售了4台“艺人书画装裱机”，本院予以采信。2002年1月31日城北装裱研究所某作产品广告载明北京、上海、山东维修站有“艺人书画装裱机”样机，本院予以认定。书画研究所某出的其他销售数量没有相应的证据相佐证，本院不予采纳。书画研究所某供的辉价鉴字(2002)第X号价格成本审核查证结论书中计价产品为x.X号专利产品(新型书画装裱机)，与本案专利产品(一种电热加压书画装裱机)非同一产品，不能作为计算本案补偿额的依据。根据本案实际情况，本院酌定伍某某、李某甲共同赔偿书画研究所15万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，本院二审判决:1、维持郑州市中级人民法院(2002)郑经初字第X号民事判决第二项;2、变更郑州市中级人民法院(2002)郑经初字第X号民事判决第一项为:伍某某立即停止侵权行为，并于本判决生效后十日内与李某甲共同赔偿辉县市书画装裱新技术研究所15万元。一、二审案件受理费各x元，书画研究所某别承担7505元；伍某某、李某甲共同分别承担7505元。一审保全费3020元，伍某某、李某甲共同承担。
伍某某、李某甲向本院申请再审称：1、x.X号专利已被国家知识产权局专利复审委员会和北京市一中院判定为全部无效。2、一审中，郑州市中级人民法院未让一审原告提交实用新型专利的检索报告，从而把不稳定专利当成有效专利去判定是不公平的。3、在伍某某、李某甲向本院提出上诉审理期间，曾向本院提交了无效宣告请求书，但并未被采纳。故要求撤销本院（2003）豫法民三终字第X号民事判决。由书画研究所某担案件受理费各x元，保全费3020元，返还被扣押机器和赔偿损失3万元。并向本院提交了下列证据：1、北京市第一中级人民法院于2004年12月20日作出（2004）一中行初字第X号行政判决；2、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定书；3、中华人民共和国国家知识产权局2006年7月13日专利登记簿副本（证书号：x），认定专利号为x.5的“一种电热加压书画装裱机”专利权终止日为2005年3月23日，专利权终止登记日为2006年3月27日；复审无效登记日为2006年7月14日。4、新乡市卫滨区人民法院于2004年7月30日作出（2004）卫滨法执字第X号民事裁定，查封被执行人李某甲1.2X2.5m艺人牌书画装裱机4台；5、新乡市卫滨区人民法院于2004年11月18日作出（2004）卫滨法执字第235-X号民事裁定，扣押被执行人李某甲艺人牌书画装裱机2台。6、郑州市中级人民法院于2006年4月19日作出（2004）郑执字第X号民事裁定，中止本案的执行。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会根据无效宣告请求人李某明的申请，于2004年3月15日作出的（第X号）无效宣告请求审查决定书，宣告x.X号实用新型专利全部无效。书画研究所某服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，以中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会为被告，要求法院依法撤销被告作出的无效决定，北京市第一中级人民法院于2004年12月20日作出（2004）一中行初字第X号行政判决，维持中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定。复审无效登记日为2006年7月14日。郑州市中级人民法院于2006年4月19日作出（2004）郑执字第X号民事裁定，中止本案的执行。
本院再审认为，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会2004年3月15日所某出的（第X号）无效宣告请求审查决定书，针对无效宣告请求人李某明的请求，对x.X号“一种电热加压书画装裱机”宣告专利权全部无效。北京市第一中级人民法院2004年12月20日所某出的（2004）一中行字第X号行政判决，维持无效宣告请求审查决定。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，宣告无效的专利视为自始即不存在。第二款规定：宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力，但是因专利权人的恶意给他人造成的损失应当给予赔偿。由于国家知识产权局已对x.X号“一种电热加压书画装裱机”宣告专利权全部无效，据以认定伍某某、李某甲构成侵权的事实发生了变化，且涉案物品未实际执行，故伍某某、李某甲的申请理由成立，应予支持，原判应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2003）豫法民三终字第X号民事判决和郑州市中级人民法院（2002）郑经初字第X号民事判决。
二、驳回辉县市书画装裱新技术研究所某诉讼请求。
一、二审案件受理费各x元，保全费3020元，由辉县市书画装裱新技术研究所某担。
本判决为终审判决。
审判长黄某玲
审判员牛建华
代理审判员王雪玲
二○一○年十月十三日
书记员陈丽娟（代）
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