上诉人（原审原告）昆明公路管理总段公路机械工程公司。
住所地：昆明市X路X号。
法定代表人李某，该公司经理。
诉讼代理人袁永东，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。
诉讼代理人罗珂，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明晋龙园文化有限公司。
住所地：昆明市晋宁县X镇X村蔡家山。
法定代表人许某某，该公司董事长。
诉讼代理人尧宗梁、云南伟欣律师事务所律师。特别授权代理。
诉讼代理人栾建荣，男，X年X月X日出生，汉族，系昆明晋龙园文化有限公司经理，住昆明市西山区兴杰花园X幢X单元X室。特别授权代理。
上诉人昆明公路管理总段公路机械工程公司（以下简称机械工程公司）因与被上诉人昆明晋龙园文化有限公司（以下简称晋龙园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2008）晋民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案法律事实如下：2004年11月17日昆明晋龙园文化有限公司以招标方式同昆明公路管理总段公路机械工程公司共同签订“晋龙园环山道路工程”建设工程施工合同，双方约定：由昆明公路管理总段公路机械工程公司承建晋龙园环山道路工程，双方约定了工程采取包工包料的方式，工程造价以合格工程量乘以综合单价计算。该合同并对有关工期、质量、验收、双方权利义务、违约责任等做出明确规定。经双方约定，该工程开工日期更改为2005年1月1日开工，施工工期为194天。合同签订后昆明公路管理总段公路机械工程公司遂按约定进场组织施工，施工过程中因多方原因导致该工程质量出现问题，昆明晋龙园文化有限公司多次汇同监理方向昆明公路管理总段公路机械工程公司发出监理报告，要求昆明公路管理总段公路机械工程公司对不合格工程进行整改。施工工期到期后昆明公路管理总段公路机械工程公司未能按工期要求如期完成双方约定的工程量。昆明晋龙园文化有限公司为使工程能够完工，在昆明公路管理总段公路机械工程公司违约的情况下采取要求昆明晋龙园文化有限公司继续履行合同的补救措施，至2005年9月1日止，因施工现场涉及当地村民闹事，经昆明公路管理总段公路机械工程公司提请昆明晋龙园文化有限公司同意，昆明公路管理总段公路机械工程公司的施工队伍撤出施工现场。此时昆明晋龙园文化有限公司仍然未能按工期要求如期完成双方约定的工程量。之后昆明公路管理总段公路机械工程公司再未对该工程组织过施工，昆明公路管理总段公路机械工程公司多次要求昆明晋龙园文化有限公司给付工程款项，双方还多次进行会谈，昆明晋龙园文化有限公司曾有过付款的意图，但因该工程存在重大质量隐患和昆明公路管理总段公路机械工程公司在施工过程中已构成违约等多方面原因，最终未达成付款协议。该工程至今未能按合同约定进行竣工验收。昆明公路管理总段公路机械工程公司在多次追讨工程款未果后遂诉至晋宁县人民法院，要求判令：一、昆明晋龙园文化有限公司支付欠昆明公路管理总段公路机械工程公司的工程尾款x.03元；二、昆明晋龙园文化有限公司支付零星用工费x.10元及机械费x.10元；三、昆明晋龙园文化有限公司承担本案诉讼费用。庭审过程中，昆明公路管理总段公路机械工程公司当庭放弃第二项诉讼请求，即：昆明晋龙园文化有限公司支付零星用工费x.10元及机械费x.10元。经合议庭合议认为昆明公路管理总段公路机械工程公司放弃该项诉讼请求，属于对自己诉权的处置，符合相关法律规定，当庭准许某明公路管理总段公路机械工程公司放弃该项诉讼请求。该案因双方在确认付不付工程款的问题上意见分歧较大，未能达成调解协议。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。昆明公路管理总段公路机械工程公司、昆明晋龙园文化有限公司因建设工程施工合同而产生债务关系，昆明公路管理总段公路机械工程公司要求昆明晋龙园文化有限公司支付工程尾款，其前提条件是自己已经履行了合同规定的相关义务，但昆明公路管理总段公路机械工程公司在施工过程中未能按合同约定按期完工，已然违约；虽然双方协商拓展工期后，昆明公路管理总段公路机械工程公司也未能按工程量完成该工程（这一点从两方面可以看出，一是：昆明公路管理总段公路机械工程公司自认该工程完成仅为该工程的90%，二是：该工程预算造价为479.8万元，昆明公路管理总段公路机械工程公司认为最终造价为x.03元），因昆明公路管理总段公路机械工程公司未能按约定完成预定的工程量，故导致该工程为不合格工程。并且按照双方在合同中的约定，昆明公路管理总段公路机械工程公司要求付款也不具备相应条件。在合同中第二大条第四项中付款方式：“合同签订后乙方进场，向甲方提交施工组织设计方案，经甲方审核批准后五天内甲方支付工程预付款，即人民币：壹拾万元（10.0万元），乙方每月25日报当月完成合格工程量经甲方现场代表及监理工程师签证，次月5日甲方按每月审核完成合格工程量产值的70％支付进度款。工程预付款从第五次支付进度款起扣，分贰次平均扣除工程完工后乙方提交竣工报告7日内甲方组织竣工验收，验收合格后三个月内办理结算，甲方留质量保证金按工程结算总价款的5%后，并将余款1月内支付给乙方。质量保证金待质保期满贰年后无质量问题退还给乙方（无利息）。”从整个案件的审理来看，昆明公路管理总段公路机械工程公司所举的证据没有一份能够证实该项工程已竣工验收；从工期情况来看，双方约定的工期是194天，从2004年12月16日开始至2005年6月28日以前完工，但昆明公路管理总段公路机械工程公司未按约定进行开工，至2005年9月1日接昆明晋龙园文化有限公司通知撤出施工现场后，也未重新组织施工，了结该工程的收尾，从这一方面说明了该工程并未完全竣工，更谈不上验收，所以从昆明公路管理总段公路机械工程公司所举的证据中，也不难看出没有任何一份证据能够证明该工程按合同约定由昆明公路管理总段公路机械工程公司提交“本工程完整的竣工档案资料”给昆明晋龙园文化有限公司，由昆明晋龙园文化有限公司组织进行工程验收。另一方面，昆明公路管理总段公路机械工程公司所举的证据“10-2关于晋龙园环山道路工程款最终结算的协议”的认定，该份协议昆明公路管理总段公路机械工程公司提交的是复印件，在质证过程中，昆明晋龙园文化有限公司以是复印件为由不予质证，询问昆明公路管理总段公路机械工程公司的结果，昆明公路管理总段公路机械工程公司的说法是：当时晋龙园文化有限公司的法人代表许某某签字后要求加盖公司印章，之后晋龙园文化有限公司就没有将盖好章的原件交昆明公路管理总段公路机械工程公司。从这个过程不难看出，双方曾组织过结算，也有付款意向，但昆明晋龙园文化有限公司最终没有在该协议书上盖章的行为，足以证明昆明晋龙园文化有限公司最终是不承认该协议的，也就是说昆明公路管理总段公路机械工程公司所提交的证据不能证明双方的协议有昆明晋龙园文化有限公司按协议付款给昆明公路管理总段公路机械工程公司的这一事实。综上所述：本案昆明公路管理总段公路机械工程公司要求给付工程尾款的诉讼请求，因按双方约定的施工合同的约定，不具备昆明晋龙园文化有限公司支付工程款的条件,同时，昆明公路管理总段公路机械工程公司在施工过程中，以延误工期已构成违约，至今为止也未按合同规定完成该工程的全部工量，致使该工程成为不合格工程。昆明公路管理总段公路机械工程公司的诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百七十五条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条第一款之规定，判决如下：“驳回原告昆明公路管理总段公路机械工程公司的诉讼请求。”案件诉讼费8733元，诉讼保全费3020元，由原告昆明公路管理总段公路机械工程公司承担。
宣判后，机械工程公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，对基本法律关系定性不准，以致适用法律错误。双方合同已经解除，且在解除时对于已完工程量如何处理已经达成协议，即：会议纪要、土石方现场丈量、结算表、决算表、最终结算的协议、请款报告等证据。以上文件形成完整的证据锁链，共同证明双方于2005年9月1日正式解除合同之后，最终确定由对方支付x.03元工程总款作为补偿。此时，双方的法律关系已经变为简单的债权债务关系，不应再适用关于审理建设工程施工合同纠纷案件的规定。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人所欠工程款x.03元。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人晋龙园公司答辩称：原判认定事实清楚，处理正确，要求二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实与一审确认的事实一致，本院予以确认。
另查明，经原审法院委托，云南省地震工程研究院于2008年10月作出《晋龙园环山道路原地面检测报告》，检测结论：根据国家有关法律、法规、《公路路基施工技术规范》（x-95），《公路工程质量检验评定标准》（x-98）与有关设计文件的要求，依照《土工实验方法标准》（GB\x-1999）所确定的方法与标准，对晋龙园环山道路现场随机抽检了32个点进行取样后运用规定的检测设备进行道路压实度的检测。检测结果为10个点合格、合格率为31%，22个点不合格，不合格率为69%。综合判定为不合格。二审中，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询，双方对该鉴定报告的真实性均无异议，本院对该鉴定报告的真实性予以确认。
本案争议焦点为：双方当事人建立了何种法律关系。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》符合前述法律特征，故双方建立的是建设工程施工合同关系。无论建设工程施工合同的双方当事人是否经过结算，都不导致双方的法律关系发生变更。故上诉人提出双方经过结算就导致双方法律关系变更为一般债权债务关系的主张，无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，质量责任是施工人的法定责任，不以双方当事人是否经过结算或者建设工程施工合同是否解除而免除该责任。原审法院委托云南省地震工程研究院对涉案工程质量进行了鉴定，上诉人对鉴定报告提出的异议，认为鉴定发生在工程完工后近三年的时间，不能客观反映工程完工时的状况。对此，鉴定人出庭接受双方质询时提出：依据国家标准，压实度是检测路基质量的主要指标，从专业角度来看，压实度随着时间的推移只会越来越好，所以这个是国家规定用压实度作为检测的指标，是可以较为准确的反映工程质量的状况。在压实度不合格的情况下，其他指标都合格的话，工程质量也是不合格，因此，仅用压实度一项指标进行检测就足以得出工程质量是否合格的结论。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，上诉人不能举证反驳该鉴定结论，故对该鉴定结论本院予以采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，以及第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，涉案已完工程经鉴定质量不合格，且未经上诉人修复，故其要求被上诉人支付工程款的诉讼请求，不能得到支持。原判对此处理正确，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付工程尾款的上诉请求，不能成立，本院予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8733元，由上诉人昆明公路管理总段公路机械工程公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长孟静
代理审判员卢义颖
代理审判员田庄
二○○九年六月九日
书记员熊梓旭
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