抗诉机关濮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，女，X年X月X日出生，汉族，文盲，农民，捕前住（略）。因涉嫌非法制造爆炸物于2010年3月22日被行政拘留，因涉嫌非法制造爆炸物犯罪同年4月1日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于濮阳县看守所。
辩护人赵某某，河南优诚（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告人）王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，文盲，农民，捕前住（略）。因涉嫌非法制造爆炸物于2010年3月22日被行政拘留，因涉嫌非法制造爆炸物犯罪同年4月1日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于濮阳县看守所。
辩护人李某，河南优诚（略）事务所（略）。
濮阳县人民法院审理濮阳县人民检察院指控原审被告人王某甲、王某乙犯非法制造爆炸物罪一案，于二Ｏ一Ｏ年七月十九日作出（2010）濮刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲、王某乙提出上诉，濮阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派代理检察员刘旭东出庭履行职务。上诉人王某甲、王某乙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年3月21日下午，被告人王某甲雇佣被告人王某乙等人在濮阳县X乡X村林场院内一养鸡场里，非法制造成品火药，并向双响炮筒填放烟火药制造双响炮。次日上午7时许，濮阳县公安局现场查获成品双响炮x个，内有烟火药88.79千克，半成品双响炮x个，内有烟火药17.63千克，尚有3.5千克烟火药未使用。经鉴定，现场提取的灰色粉沫状颗粒为烟火药。
认定上述事实的证据有：被告人王某甲、王某乙供述，证人侯××、张××、王××、张××、姚××、王××证言，公安部公物证鉴字[2010]X号检验报告，现场图及现场照片，抓获经过，扣押物品清单，提取笔录，濮阳市公安局销毁证明，抽样调查笔录，濮阳县公安局证明等。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人王某甲、王某乙非法制造爆炸物3.5千克，其行为已构成非法制造爆炸物罪。在共同犯罪中，王某乙系从犯。二被告人认罪态度较好。据此分别判处被告人王某甲、王某乙有期徒刑三年和一年。
抗诉机关抗诉认为，被告人王某甲、王某乙非法制造109.92千克烟火药，原审法院仅将未及使用的3.5千克烟火药作为二被告人非法制造爆炸物的数量，对成品和半成品双响炮中所含的共计106.42千克烟火药未予认定是错误的；王某乙是非法制造爆炸物的实行犯，濮阳县人民法院判决认定其为从犯错误，二被告人在共同犯罪中均是主犯；二被告人非法制造爆炸物109.92千克，属于情节严重，对二人均应在十年以上量刑。
上诉人王某甲和王某乙上诉称，其非法制造爆炸物的数量仅为3.5千克，生产不到一天就被抓获，没有造成任何严重社会危害，当庭有明显的悔改表现，属于情节显著轻微，可免除处罚；与和二上诉人同村X村民因犯非法制造爆炸物罪、非法运输爆炸物罪，原审法院和华龙区法院对他们判处缓刑、免于刑事处分相比，对其应免除处罚。
二上诉人的辩护人辩称，起诉书及抗诉书指控二被告人非法制造烟火药109.92千克，把烟花爆竹偷换为烟火药，而烟花爆竹不是非法制造爆炸物罪的犯罪对象，从司法实践看，全国各地均没有将非法制造烟花爆竹的行为以非法制造爆炸物罪论处，以二被告人生产的全部爆竹中含有烟火药109.92千克为由，认定情节严重是错误的。
经审理查明：2010年3月21日下午，被告人王某甲雇佣被告人王某乙等人在濮阳县X乡X村废置的林场院内一养鸡场里，非法制造烟火药3.5千克，成品双响炮x个，半成品双响炮x个。次日上午7时许，被濮阳县公安局当场查获。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王某甲供述:其制造双响炮的原料和工具是自己的。造炮的五个工人都是其联系的，王某乙负责装炸药，张××、王××、王××、侯××负责旋底。造炮地点是梁庄乡一个废弃的鸡棚。其知道烟火药有危险，造炮没有合法手续。
2、被告人王某乙供述:造炮的地点是在梁庄乡一个废弃鸡棚内。王某甲组织六个人一起造炮，其负责配药、装药。配药的配方是老辈传下来的。
3、证人侯××、张××、王××、张××证言证实:其在梁庄乡一个废弃的鸡棚里一起造炮。王某甲是老板，打下手、指挥。王某乙负责配药、装药。
4、证人姚某某证言证实：2010年3月21日上午有人在其妹妹家的废弃的厂子里开始造炮。
5、提取笔录和扣押物品清单记载：成品炸药3.5千克，成品双响炮x个，半成品双响炮x个。
6、公安部公物证鉴字[2010]X号物证检验报告记载：现场工作台上及现场配药箱内提取的灰色粉末状颗粒为烟火药。
7、濮阳市公安局销毁证明记载：2010年3月23日，从现场清理出配制好的火药3.5千克、成品双响炮x个、半成品双响炮x个被集中销毁。
8、现场图及现场照片，记载了王某甲、王某乙非法制造爆炸物现场的情况。
9、抓获经过记载：2010年3月22日7时许，濮阳县公安局民警在梁庄乡X村林场院内一废旧鸡棚里将正在制造双响炮的王某甲、王某乙等人抓获。
上述证据经二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
抗诉机关提出被告人王某甲、王某乙非法制造爆炸物的数量应为109.92千克烟火药，包括未及使用的3.5千克烟火药和成品、半成品双响炮中所含的106.42千克烟火药，且属情节严重；而上诉人王某甲、王某乙及其辩护人则辩称，烟花爆竹不是非法制造爆炸物罪的犯罪对象，二上诉人非法制造爆炸物的数量为3.5千克烟火药，不包括成品、半成品双响炮中所含的106.42千克烟火药，不属情节严重。对于上述两方的意见，经查，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》未将烟花爆竹列入爆炸物的范围，而且烟花爆竹虽然是一种以烟火药为原料的危险品，但烟火药被分散装填进烟花爆竹后，其危险性、杀伤力、破坏力将大大降低。因此本案中成品、半成品双响炮中所含的106.42千克烟火药，不宜认定为本案爆炸物的数量。其数量应认定为3.5千克烟火药，该数量达不到《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的情节严重的标准。故抗诉机关的意见不能成立，不予采纳；二上诉人及其辩护人的意见成立，予以采纳。
对于抗诉机关关于被告人王某甲、王某乙在共同犯罪中均是主犯的意见，经查，在共同犯罪中，王某甲实施了联系场地、提供原料、雇佣人员、组织和指挥非法制造烟火药等行为，起主要作用，显系主犯；王某乙系被雇佣人员，负责非法配制烟火药，起次要作用，系从犯。故上述抗诉意见部分成立，予以采纳。
本院认为，上诉人王某甲、王某乙违反国家有关爆炸物的管理规定，未经国家有关部门批准非法制造烟火药3.5千克，其行为均已构成非法制造爆炸物罪，均应依法惩处。在共同犯罪中上诉人王某乙是从犯，依法可对其减轻处罚。二上诉人将非法制造烟火药和烟花爆竹的地点，选择在远离公共场所、居某某等人员集中区域的废置之场地，对公共安全的危害程度较小，依法可对其酌定从轻处罚。二上诉人在一、二审审理期间，对犯罪事实均予以供认，认罪态度较好，有悔罪表现，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。二上诉人王某甲、王某乙及其辩护人关于二上诉人非法制造爆炸物的数量不属情节严重、有悔罪表现的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。抗诉机关提出的王某甲是主犯的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项的规定，判决如下：
一、撤销濮阳县人民法院（2010）濮刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某甲犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、上诉人（原审被告人）王某乙犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长高明献
代理审判员吕雪平
代理审判员崔欣欣
二0一0年十一月九日
书记员王某敏
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