江苏省徐某市中级人民法院
民事判决书
(2004)徐某三初字第X号
原告江苏省机电研究所有限公司(以下简称机电公司)，住所地：江苏省徐某市X路X号。
法定代表人丁某，机电公司董事长。
委托代理人汪旭东，江苏南京知识律师事务所律师。
委托代理人陈某甲，机电公司科研部长。
被告徐某天地重型机械制造有限公司(以下简称天地公司)，住所地：江苏省徐某市X区X路。
法定代表人张某，天地公司董事长。
委托代理人翁冶中，江苏南京中祥律师事务所律师。
委托代理人岳某，天地公司职工。
被告陈某乙，男，X年X月X日生，徐某东明机械有限公司经理，住（略）。
被告徐某，男，X年X月X日生，徐某东明机械有限公司工程师，住（略）。
被告李某，男，X年X月X日生，徐某东明机械有限公司工程师，住（略）。
原告机电公司诉被告天地公司、陈某乙、徐某、李某商业秘密侵权纠纷一案，本院受理后，于2003年12月22日作出(2002)徐某初字第X号民事判决，江苏省高级人民法院于2004年4月1日作出(2004)苏民三终字第X号民事裁定，撤销(2002)徐某初字第X号民事判决，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了不公开审理。原告机电公司的委托代理人汪旭东、陈某甲，被告天地公司的委托代理人翁冶中、岳某，被告李某、徐某到庭参加诉讼，被告陈某乙委托李某代理诉讼。本案现已审理终结。
原告机电公司诉称：机电公司主要研制生产混凝土泵产品。1998年至1999年期间，针对混凝土泵所需人力劳动强度大、生产率不高等问题，机电公司进行了不断的探索、研究，对混凝土泵产品作了许多技术上的改进，如针对混凝土泵S管摆动不灵活问题，对料斗结构及其零部件的加工过程、加工方法进行了细致的操作方法上的规定，此外，机电公司为确保混凝土泵产品的性能和质量，编制了完整的混凝土泵生产过程的控制文件、检验规程及企业标准等，使产品在技术性能和产品质量上有了很大的改进和提高，而且极大地提高了生产效率，降低了劳动强度，深受用户欢迎，并为机电公司带来了显著的经济效益。机电公司生产的（略）、（略）、（略）、（略）、（略）混凝土泵分别获得徐某市科技进步二等奖和徐某工程机械集团有限公司科技进步奖。被告陈某乙、徐某、李某均系机电公司聘用的工程师，并参与了机电公司对混凝土泵产品的设计、技术改进和生产研制工作，掌握混凝土泵产品的生产技术信息。2000年6月三被告在提出辞职未获批准的情况下，分别离开机电公司，2000年9月陈某乙投资20万元，江苏天地钢结构工程集团有限公司投资80万元，共同组建了被告天地公司，徐某、李某被天地公司聘为工程师。天地公司成立后，陈某乙、徐某、李某利用其从机电公司擅自带走的拖式混凝土泵技术资料及掌握的生产技术秘密，提供给天地公司使用，天地公司利用不当获取的技术秘密生产相同的拖式混凝土泵产品，直接与机电公司进行市场竞争，挤占机电公司的市场利益。上述被告的行为侵犯了机电公司的商业秘密，给机电公司造成了巨大的经济损失。为维护机电公司的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，请求法院判令被告立即停止侵权行为，返还载有原告商业秘密的图纸、磁盘、光盘及其他有关载体，销毁未售出的库存侵权产品，赔偿原告经济损失500万元，承担本案诉讼费用。
被告天地公司辩称：混凝土泵产品的生产、设计原理为建筑机械行业公知公用，该产品结构简单，诸多内部零件如S管、料斗方面的生产、设计技术以及材料的选用、加工工艺已为众多混凝土泵生产厂家掌握，且全国数十家混凝土泵生产厂家所生产的混凝土泵无论是外型尺寸还是内部结构，包括零部件的连接方式都大同小异，该技术系行业中公知公认的技术，不构成技术秘密。天地公司在对混凝土泵市场做了大量调研后，综合分析了全国众多混凝土泵生产厂家的产品特点，经过测绘和计算，设计、生产出了自己的混凝土泵产品，机电公司诉称天地公司不当利用其生产技术无事实依据。天地公司聘用陈某乙、徐某、李某时，该三人均已与机电公司解除了劳动关系，陈某乙、徐某、李某三人在天地公司任职期间，并未将任何有关机电公司的生产技术资料提供予天地公司，机电公司称该三人将机电公司的技术资料、技术秘密提供给天地公司使用无事实依据，请求驳回机电公司的诉讼请求。在诉讼过程中，天地公司补充了其答辩理由，认为即使存在侵权，机电公司请求赔偿的数额亦过高。
被告陈某乙、徐某、李某辩称：混凝土泵的原理和基本结构形式国内大致相同，属于公知技术，并非商业秘密，原告的起诉缺乏事实和法律依据。
经审理查明：机电公司的前身是江苏省机电研究所，是从事机电产品研制、生产的单位，其设计、生产的主要产品是混凝土泵，其中（略）型混凝土泵获徐某市1996年度科技进步二等奖，被评为江苏省1998年优秀产品，（略）、（略）、（略）、（略）等型号的混凝土泵获1998、1999年度徐某工程机械集团有限公司科技进步奖，（略）型混凝土泵获徐某市1998年度科技进步三等奖，被评为1999年国家级新产品。陈某乙、徐某、李某是机电研究所的技术人员，与机电研究所签订了有固定期限的劳动合同，其中陈某乙的劳动合同期限为1995年12月30日至2005年12月30日，徐某的劳动合同期限为1997年1月30日至2001年1月30日，李某的劳动合同期限为1997年8月31日至2002年8月31日。陈某乙、徐某、李某曾参与（略）混凝土泵的研制工作，徐某曾参与（略）混凝土泵的研制工作。2000年6月，陈某乙、徐某、李某提出辞职，机电研究所不同意，陈某乙、徐某、李某自行离开机电研究所。2000年9月陈某乙与江苏天地钢结构工程集团有限公司共同投资设立了天地公司，从事混凝土泵的生产，徐某、李某被聘为天地公司的工程师。2001年11月13日机电研究所改制为科技型企业，2002年2月6日其工商登记变更为现名。本案诉讼期间，陈某乙、徐某、李某离开了天地公司，三人共同出资设立了徐某天锐机械有限公司。
双方当事人对以上事实没有争议，本院予以确认。
至此，双方当事人一致认可本案的争议焦点是：1、原告请求保护的技术是否属于商业秘密；2、被告是否侵害了原告的商业秘密；3、如果被告的行为构成侵权，责任范围及赔偿数额应当如何确定。
一、关于第一个争议焦点，即原告请求保护的技术是否属于商业秘密，涉及对以下有关事实和证据的分析与认定：
第一、关于秘密点的确定。原告请求保护的技术要点为：混凝土泵的料斗结构、前、后、左、右、中底板、前、后支板、卸料圆桶、密封圈、耐磨板、车桥总成、S管装置、压力套管、闭锁套管A、B、推力环、S管总成、S管、耐磨套管、衬套和摆臂等22个零部件的151个技术要点(包括关键尺寸及公差、技术要求)。原告的依据是其设计的（略）和（略）两种型号混凝土泵的图纸中与上述技术要点相对应的部分。
第二、关于比对技术的确定。诉讼中，本院根据原告的申请，对天地公司的技术资料采取了证据保全措施，包括图纸8本、调式记录一份、电脑资料软盘16张，其中与原告请求保护的22个零部件的151个技术要点相对应的图纸所涉及的混凝土泵型号是（略）、（略）、（略）。
对上述技术资料本院组织双方当事人进行了质证后，委托江苏省科技咨询中心就本案所涉及的专业技术问题进行司法鉴定，鉴定事项为：机电公司请求保护的技术要点是否属公知技术，天地公司的技术资料中是否存在与上述技术要点相同之处。
江苏省科技咨询中心组织专家对双方的图纸进行了比对和分析论证，走访了中国混凝土泵生产的知名企业和权威人士，在此基础上形成了司法鉴定报告。专家分析认为：混凝土泵系列产品生产过程中，要增加一种新规格，图纸设计需要3个月，样机制造需要3个月，产品试制到正式生产需要8个月。因此混凝土泵的图纸和技术条件有一定的技术秘密，特别是混凝土泵结构的关键部件S管、料斗没有一家是完全一样的，各家都是根据试验设计出来的，外型不可能一样，S管的中心距、料斗的加强筋各家肯定不一样，除非是抄袭的。将机电公司和天地公司的图纸和技术条件进行对比，查对了22种零部件的图纸和技术条件151条，其中140条相同，相同率达92。7%，11条不相同的地方主要是图号、图幅、绘画比例、个别的非重要尺寸和少数文字改变。鉴定结论为：机电公司提供的技术秘密要点属非公知技术，构成商业秘密，天地公司的技术资料与机电公司的技术资料在基本结构形式、尺寸、公带差、形位公差、技术要求等方面基本相同，只有少数几张图纸(如S管装置、压力套管、S管总成、耐磨套管等)的局部形状、尺寸和公差有差异。鉴定专家组成员汤文成、谢邦文等5名主持鉴定的专家出庭接受了当事人的质询。经出庭专家解释，对于该鉴定结论，当事人均无异议。
基于以上事实和证据，本院认为：商业秘密是指不为公众所熟悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，原告诉请保护的技术要点并不是混凝土泵的技术原理和基本结构形式，而是具体的机械加工图纸和技术要求的表达，原告生产的混凝土泵产品的获奖情况能够证明原告诉请保护的技术要点的实用性，鉴定结论能够证明原告诉请保护的技术要点的新颖性，原告对其技术要点也采取了合理的保密措施，在其与陈某乙、徐某、李某签订的劳动合同第十一条中约定了保密条款。虽然陈某乙、徐某、李某抗辩称劳动合同中的保密条款是原告事后添加的，但从劳动合同第十四条的内容分析，该合同是一式两份，用人单位和劳动者各执一份，陈某乙、徐某、李某对其抗辩应当提供、也有能力提供其持有的另一份劳动合同来证明第十一条保密条款是否存在。由于陈某乙、徐某、李某对其抗辩举证不能，因此本院对其该抗辩理由不予采纳，应当认定双方约定了保密条款。因此原告诉请保护的技术要点符合商业秘密的构成要件，被告认为原告的技术要点属公知技术的抗辩理由不能成立。
二、关于第二个争议焦点，即被告是否侵害了原告的商业秘密，涉及对以下有关事实和证据的分析与认定：
第一、陈某乙、徐某、李某原是原告聘用的技术人员，参与了原告设计、生产混凝土泵的工作，可以推定陈某乙、徐某、李某曾经接触过原告诉请保护的技术要点。
第二、专家分析认为，混凝土泵系列产品生产过程中，要增加一种新规格，图纸设计需要3个月，样机制造需要3个月，产品试制到正式生产需要8个月。而陈某乙、徐某、李某是2000年6月辞职，2000年9月天地公司设立后不久，即生产和销售混凝土泵产品，该事实证明被告生产混凝土泵的时间在原告之后，且其从设计到正式生产的速度明显不符合常规，使人产生合理怀疑。
第三、鉴定结论认为，经将机电公司和天地公司的图纸和技术条件进行对比，查对了22种零部件的图纸和技术条件151条，其中140条相同，相同率达92。7%，11条不相同的地方主要是图号、图幅、绘画比例、个别的非重要尺寸和少数文字改变。特别是混凝土泵结构的关键部件S管的中心距、料斗的加强筋完全一样，肯定是抄袭的。诉讼期间，被告提供了设计计算书，意图证明图纸是其独立开发的，但经咨询出庭专家，专家意见认为，该设计计算书的内容只是设计方面的共性原则和概念表述，缺乏设计过程和设计参数的详细表述，与图纸没有完整的对映关系。因此，设计计算书不能证明图纸是天地公司独立开发的。
综上，本院认为：无论是鉴定结论，还是出庭专家咨询意见，均可以证明本案所涉及的技术要点实际上是一个多解的过程，不同的设计者如果事先未经沟通，不可能取得一致的答案。被告既不能证明其取得与原告相同的技术要点是独立开发的结果，也不能证明其还有其他的能够让人相信的合法来源，因此应当认定被告采取了不正当的手段获取和使用了原告的商业秘密。在法庭辩论阶段，被告对其侵害原告商业秘密的事实不再持有异议。
三、关于第三个争议焦点，即被告侵权责任的范围及赔偿数额应当如何确定。
由于原告没有证据证明被告的侵权行为给其造成经营上的损失，故原告要求以被告的获利作为计算赔偿数额的依据。原告认为：原告生产同类产品的利润为每台15万元左右，根据原告掌握的信息，被告01年、02年的销售数量至少为50台，按照每台盈利10万元计算，被告的获利应为500万元，故要求被告赔偿500万元。该数额能否获得支持，取决于以下三方面的事实和证据：
第一、每台的净利润。
原告认为，（略）型的价格为35万元左右，从三一重工、中联重工等生产同类产品企业的年度报告上看，平均利润不低于40%，扣除必要的成本后，利润率不应低于30%。此外，机电公司、徐某贝司特工程有限公司生产同类产品的利润率也在30%以上。
被告提供的证据为(1)天地公司的损益表，被告2001年的净利润为（略）。71元，2002年的净利润为（略）。45元，两年合计43万元左右；(2)天地公司的销售台帐，被告2001年销售台数为27台，2002年销售台数为47台，在销售总收入上，销售台帐的数额与损益表的数额一致。被告认为，从上述数据看，每台利润不可能达到10万元。由于每个企业的生产成本、销售成本、销售价格不一样，因此不能一概而论。
本院认为：第一、原告提供的三一重工、中联重工等生产同类产品企业的年度报告和贝司特公司项目明细帐中的利润均系毛利润，没有净利润的数字；第二、原告认为机电公司的利润率在30%以上，但没有提供相应的损益表、销售台帐、财务帐册等证据证明这一问题；第三、双方当事人均未提供从财务核算的角度计算每台产品净利润的具体和准确的数据。因此本院无法确定每台混凝土泵的净利润。
第二、能不能以整机的利润作为被告的非法获利。
原告认为，一台混凝土泵产品是一个整体，被告侵权的部分与之不可分割，应当以整机的利润作为被告的非法获利。
被告认为，被告侵权的部分主要是S管和料斗，这两部分的材料成本为1万元左右，一台（略）型的混凝土泵产品的成本为25万元左右，因此在计算侵权获利时，不能按一台整机的全部利润计算，而应当按照S管和料斗占整机的比例计算。
本院认为：根据出庭专家陈某，混凝土泵技术包括机械、电器、控制、液压和材料，核心技术是液压系统和电器控制系统，原告请求保护的技术要点属于机械和材料技术，是关键部件，但不是全部部件，也不是全部技术。因此，不宜把整机的全部利润都视同被告的非法获利，否则将无法区分对部分技术要点的侵权与对整台机械全部技术要点的侵权这两种不同情节的行为。由于出庭专家对于原告请求保护的技术要点占整台混凝土泵产品的价值比例不能提供咨询意见，客观上当事人没有、也不可能提供这方面的证据，因此本院无法确定准确具体的非法获利的计算标准。
第三、被告销售的数量。
从被告的销售台帐看，被告2001年销售台数为27台，其中含有侵权部件的（略）型13台，2002年销售台数为47台，其中含有侵权部件的（略）型23台，合计36台。但在2002年12月12日天地公司就与原告诉讼一事向市领导反映情况时，其法定代表人书写的信件中提到2001年的销售台数为45台，2002年销售台数为100多台，这是对被告不利的证据，可以推定原告主张的被告销售数量为50台的事实成立。但由于前两个事实问题无法确定，因此仍然无法计算准确具体的被告非法获利的实际数额。故在本案赔偿数额的确定上，只能采取法定赔偿额的方式。
基于以下因素的考虑，本院酌定赔偿数额为35万元：(1)对于是否采取不正当的手段获取原告的商业秘密，被告是明知的，直到证据确凿才不得不承认侵权事实，因此被告在主观上的侵权故意是明显的，违背了工商业上的诚实信用原则。(2)侵权持续的时间较长(至少两年)，销售的范围不仅是本地区、本省，还包括北京、四川、广东、山东、安徽、河南、浙江、陕西等省份。(3)行业的毛利润较高，被告可能获得的利益较大。(4)被告侵权的部分属关键部件。(5)原告为调查和制止侵权所支付的必要费用。基于上述因素，应在法定赔偿额的最高限额50万元的一半以上取舍。(6)被告侵权的范围无论从所涉零部件占成品的成本比例，还是从所涉图纸和技术占成品的数量比例，都不是全部。(7)被告的侵权没有导致原告经营利润的下降或销售收入的减少。(8)所属知识产权的性质是商业秘密，而不是专利，在考虑赔偿时，不宜完全比照专利侵权处理。基于上述因素，不宜适用法定赔偿额的最高限额50万元。对于被告提出的西安建筑科技大学（略）型混凝土泵技术转让费为6万元，因此应以6万元酌定赔偿数额的主张，本院认为，第一、被告没有证据证明该技术与原告的商业秘密在技术上或价值上具有同一性；第二、该价格是西安建筑科技大学的意思表示，不能取代原告的意愿；第三、该价格是正常的交易价，不是侵权的代价。因此对被告的该主张，本院不予采纳。
综上所述，天地公司、陈某乙、徐某、李某的行为侵害了机电公司的商业秘密，应当承担侵权责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，判决如下：
一、天地公司、陈某乙、徐某、李某在本判决生效后立即停止生产、销售带有机电公司商业秘密的混凝土泵产品，返还带有机电公司商业秘密的技术资料。
二、天地公司、陈某乙、徐某、李某在本判决生效后十日内赔偿机电公司35万元，天地公司、陈某乙、徐某、李某之间为连带责任。
三、驳回机电公司其他诉讼请求。
案件受理费（略）元，由机电公司承担5020元，由天地公司、陈某乙、徐某、李某承担（略）元。第一次鉴定费（略）元，第二次鉴定费（略）元，均由天地公司、陈某乙、徐某、李某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长曹建平
审判员王涛
代理审判员蔡伦
二○○五年十二月二十日
书记员汪惠
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