抗诉机关河南省郑州市人民检察院。
原审原告河南省大华建设有限公司，住所地郑州市X路X号附X号。
法定代表人闫某某，董事长。
委托代理人郝建礼、张某某，河南千业（略）事务所（略）。
原审被告河南元丰贸易有限公司，住所地郑州市107国道以东白某。
法定代表人蔡某某，董事长。
委托代理人张继承，河南经源（略）事务所（略）。
原审被告郑州市金水区X街道办事处白某村村民委员会，住所地郑州市金水区X街道办事处白某村。
法定代表人白某甲，村委主任。
委托代理人张成全，河南国银（略）事务所（略）。
被告蔡某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张继承，河南经源（略）事务所（略）。
被告马某，男，回族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张国峰，河南德英杰（略）事务所（略）。
被告焦某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被告白某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审原告河南省大华建设有限公司（以下简称大华公司）与原审被告河南元丰贸易有限公司（以下简称元丰公司）、郑州市金水区X街道办事处白某村村民委员会（以下简称白某村委会）、被告蔡某某、被告马某、被告焦某某、被告白某乙工程款纠纷一案，本院于2005年7月11日作出的（2004）金民一初字第X号民事判决已经发生法律效力。2007年1月8日河南省郑州市人民检察院以郑检民抗字（2007）X号民事抗诉书，向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉，河南省郑州市中级人民法院作出（2007）郑民立抗字第X号函，指定本院对本案进行再审。本院于2007年8月9日作出（2007）民抗字第X号民事裁定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2008年1月16日及2010年1月26日两次公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派郑州市金水区人民检察院检察员耿曙光、赵家春出庭履行职务。原审原告的委托代理人郝建礼与原审被告元丰公司及被告蔡某某的委托代理人张继承、原审被告白某村委会的委托代理人张成全到庭参加诉讼，被告马某及委托代理人张国峰中途退庭，被告白某乙、焦某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审时原审原告大华公司诉称：2000年11月22日，元丰公司和白某村委会签订联营协议书，共同进行白某“郑州商贸城”的开发建设。2001年元月8日，原告和被告元丰公司签订建设工程承包合同一份，约定由原告负责承建被告元丰公司建筑材料市场仓库，工程从2001年2月8日开工，至2001年5月8日完工，工程造价一次包死，总计为x元，被告元丰公司根据工程进度按阶段分四次付款。由于被告元丰公司资金不到位，原告不得不因材料供应不上而停工，导致工期延误，2001年8月份工程才基本完工。在工程进行过程中，被告元丰公司分两次分别支付原告32万元和28.5万元工程款，至今尚欠67.5万元未付。原告多次向被告元丰公司主张权利，被告元丰公司以原告违约为由拒不支付剩余工程款。请求判令两被告支付原告工程款67.5万元。
原审时原审被告元丰公司未答辩。
原审时原审被告白某村委会口头辩称，元丰公司未经合法传唤，程序不合法；实体上来说，是否欠工程款及欠多少都无法说清，并且白某村委会与元丰公司之间不存在联营协议，亦不存在拖欠工程款的情况。
原审查明，2001年元月8日，原告与被告元丰公司签订了一份工程承包合同，约定由原告承包被告元丰公司建材市场库房的建设，主要内容如下：工程地点位于107国道以东白某村以北，开工日期为2001年2月8日，竣工日期为2001年5月8日，质量等级为合格，工程造价为x元；合同价格固定，在合同实施期间，不因市场物价变动和政策性调整而变动，工程量如超出合同价款2％时合同价款可给予调整，否则不予调整；工程款按阶段完成形象进度和工程量支付，分四次支付工程款，每次付款，元丰公司未按约定兑现，所引起的工程延误，由元丰公司负责。另外合同对双方权利、义务、延期竣工罚款、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告即按约定进入施工场地进行施工，在施工过程中，被告元丰公司分两次先后支付原告工程款32万元和28.5万元，共计60.5万元。2001年8月工程竣工，双方未进行结算，被告元丰公司亦未再支付原告工程款，原告遂起诉来院。
另查明，2000年11月22日，二被告签订了一份联合经营协议书，就双方联合经营土地事宜达成一致协议，约定：双方联合经营的土地位置在白某村住宅以北，西邻石材厂，东邻十里铺公墓，北邻十里铺地，南邻白某村住宅，东西长325米，南北宽246米；经营期从2001年6月1日至2021年5月31日止，合同期限为20年；自合同签订之日起20日内，乙方（元丰公司）向甲方（白某村委会）一次性交纳第一年经营利润100万元；合同期内，利润前五年内不递增，五年后，每五年为一个递增档次，每一次递增均在前一次递增的基础上递增，依次递增为5％、10％、15％；合同期满后，地面上的一切不动产全部无偿归甲方所有；合同一式四份，经双方签字盖章并到公证处进行公证后生效，且具有法律效力。该合同签订后，未到公证处进行公证，二被告亦未按合同约定实际履行。
原审认为，原告与被告元丰公司所签工程承包合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原告按照合同约定为被告元丰公司进行了施工，被告元丰公司即应足额支付原告工程款。关于工程造价，根据合同约定，合同价格固定，故工程造价应按合同约定价格认定为x元，元丰公司已支付60.5万元，尚欠x元，故原告要求被告元丰公司支付工程款的诉讼请求理由正当，但其要求67.5万元超出了被告实际欠款，超出部分不予支持。关于二被告所签联合经营协议书，该协议书一经双方签字盖章即有效成立，但根据协议约定，合同经双方签字盖章并到公证处公证生效，而该协议并未经公证处公证，故该协议并未生效，加之该协议并未得到合同双方当事人，即二被告的实际履行，故该协议内容对二被告不具有约束力，原告依此协议主张被告白某村委会承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告河南元丰贸易有限公司于判决生效后十日内支付原告工程款x元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费x元，由被告河南元丰贸易有限公司负担。该款原告已预交，不再退回，由被告河南元丰贸易有限公司于履行判决规定义务时一并支付给原告。
河南省郑州市人民检察院抗诉理由：郑州市金水区人民法院对本案的判决违反法定程序，有可能导致错误判决。第一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条第一款规定：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其诉讼代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送达代收人签收。本案中，元丰公司企业法人营业执照上载明，该公司的法定代表人是蔡某某，河南省工商行政管理局信息中心出具的公司基本情况，载明白某乙是元丰公司的股东、监事。金水区人民法院将该案的民事诉状、答辩通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书送达给白某乙违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。第二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。所以，留置送达应当将诉讼文书留置在受送达人的住所，并邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，送达人应在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章。本案中，金水区人民法院向元丰公司留置送达民事诉状、举证通知书、开庭传票等诉讼文书时，该公司股东白某乙拒绝接收，但是卷宗中不显示送达人邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，也没有在场见证人在送达回证上签字或者盖章。上述送达程序违反了民事诉讼法的规定，致使元丰公司不能在法律规定的期限内举证，更无法对大华公司提供的证据进行质证，可能影响案件的正确判决。综上所述，郑州市金水区人民法院对本案的判决违反法定程序，有可能导致错误判决。
原审被告元丰公司在再审中陈述称：1．原审判决诉讼程序违法。本案原审民事诉状、答辩通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，是通过留置的方式送达的，因为送达人既没有讲清所送达法律文书置放何处，更没有讲清被送达人的身份是如何确定的，根本就没有第三人在场，也没有当时在场的两个以上法院工作人员的送达情况说明，原审留置送达不符合法律规定的条件。鉴于原审判决证据、事实不清；诉讼程序又违法，该判决必然是错误的。2．原审原告起诉不属实，延期交工是原审原告造成的。元丰公司不欠原审原告工程款。因原审原告职工李营刚触电死亡，原审原告把工程委托给白某顺代建，原审原告从工地撤走；同时，原审原告在施工中还存在偷工减料、质量低下、延期交工等诸多问题，直到2002年8月市场开业时，裂缝没处理，地平未返修。该工程未实际竣工。元丰公司实付原审原告工程款x元，其中白某顺从元丰公司领取20.5万元，工地承包人徐向立从元丰公司领取33万元，元丰公司还将32万元直接付给原审原告；2004年1月5日，原审原告给白某顺出具39.5万元欠条，欠条载明该款直接从元丰公司的工程款中扣除；原审原告欠元丰公司x元水电费；原审原告严重超期，按双方定的协议，原审原告应支付元丰公司拖延工期造成的违约金x.30元。用原审原告所欠的违约金x.30元冲抵元丰公司未付工程款，两项冲抵后，原审原告欠元丰公司x.30元。3．被告蔡某某、马某、焦某某、白某乙出资属实。4．元丰公司与白某村委会所签协议，未生效，也未履行，建材城工程投资方是元丰公司，该建材城与白某村委会没有关系。5．徐向立是原审原告的驻工地代表、项目经理，是挂靠原审原告的工地承包人，有权行使合同权力，也有权与元丰公司签订补充协议，代表原审原告委托白某顺承建1、X号仓库，元丰公司向白某顺支付工程款、材料款也均是得到徐向立的委托。原审原告称已于2001年9月15日下文免去徐向立的职务，但并未将该文件送达元丰公司，也未通知元丰公司。应驳回原审原告对元丰公司的诉请。
原审原告大华公司针对抗诉理由的陈述意见及在再审中答辩称：1．原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。原告诉请符合法律规定，应予支持。原审将传票等送达元丰公司监事符合法律规定。本案抗诉理由为程序错误，故本案应按原审程序是否违法进行审查，不应再审查实体。2．原审原告与元丰公司签订合同后，在施工中，元丰公司未按合同约定支付工程款，导致工程延期，元丰公司违约在先，并且元丰公司于2002年8月未经验收，让市场开业，是擅自使用，其后果自负。故元丰公司称原审原告工程延期及存在质量问题不属实，应认定为合格工程。徐向立原为原审原告派驻元丰公司的项目经理，但原审原告已于2001年9月15日下文免去其职务；并不知道徐向立领取工程款的情况，但徐向立于2001年9月15日之前所打欠条，原告予以认可，其后欠条不认可。3．对徐向立与白某顺之间发生的工程承包事宜，原审原告不知情，更没有委托徐向立转包，白某顺与原审原告之间从未发生任何工程往来，对徐向立委托白某顺及徐向立与白某顺之间发生的行为，均不认可。4．元丰公司出资不实，有抽逃注册资金的行为，且其营业执照被吊销，故要求追加其四股东作为共同被告，承担出资不实范围内应承担的责任。5．元丰公司与白某村委会所签订的联合经营协议，虽未公证，但已依法成立，实际已履行，应承担连带责任。
原审被告白某村委会针对抗诉理由的陈述意见：白某村委会不是合同当事人，原审原告起诉白某村委会错误，原审原告认可原审判决，即证明白某村委会也不应承担任何责任。白某村委会与元丰公司不存在联营关系，该协议未公证，未实际生效，未实际履行，应依法驳回原审原告对白某村委会的诉请。
被告蔡某某针对抗诉理由的陈述意见:同原审被告元丰公司。
被告马某针对抗诉理由的陈述意见:原审原告认可原审判决，且不要求马某承担责任，对此马某同意。原审被告元丰公司申请抗诉与马某无关。原审原告并未申请追加马某为被告，故法院不应追加马某为被告，马某不应承担任何责任。
原审原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下（其中1－7为原审提交，8－10为再审提交）：
1、工程承包合同一份及罚款单2份；说明元丰公司将白某村的建材市场仓库承包给原审原告施工，双方存在建筑关系；
2、实验报告4份；说明工程主体已基本按期完成且质量合格；
3、付款申请、电报及2002年7月26日发票一份；证明元丰公司迟延支付工程款，原审原告一直主张权利；
4、联营协议书一份；证明受益方为二原审被告，土地拆迁后，二原审被告为受益人，应对原审原告的工程款进行偿还；
5、（2001）金民一初字第X号判决书；证明原审原告工地发生伤亡事故，民工到工地闹事，致使工程延期；
6、2001年3月30日进帐单一份、2001年3月30日发票一份；
7、元丰公司工商登记；
8、（2006）金法执字第1216－X号民事裁定书；
9、追加被告的申请一份；
10、大华公司文件：大华人字（2001）第X号文；证明徐向立原为大华公司派驻工地的项目经理，2001年9月15日被免去职务。
元丰公司及被告蔡某某对原审原告提交证据发表如下质证意见：
对证据1真实性无异议，但认为该工程为挂靠关系，实际工程承包人为徐向立，徐向立挂靠大华公司名下，徐向立是项目经理。该证据第10条第3款约定了违约责任及违约金可从工程款中扣除，对2份罚款单证明大华公司施工中存在严重质量问题，应予以处罚；
对证据2真实性无异议，但不能证明工程不存在质量问题，只是局部质量问题。大华严重超过竣工期限；
对证据3认为付款申请不属实，元丰公司不欠大华公司工程款，已超付，有补充协议为证，3月2日的申请已收到，4月10日申请未收到，也印证了元丰公司有超付的情况。对2份电报无异议，恰能证明大华公司未按时竣工、存在严重质量问题（地平、水泥、墙体裂缝）及大华公司连续停工超过3个月的事实，对手写的电报陈述的事实有异议，大华公司未按时竣工，其内容称元丰公司未按时付款不属实。不能证明元丰公司存在迟延付款问题，证明大华公司申请元丰公司提前付款，而非元丰公司迟付；
对证据4认为该协议未经公证，也未履行；
对证据5、6、7无异议；
对证据8有异议，该裁定书未送达给元丰公司，对裁定书认定的事实有异议，元丰公司几个股东已及时出资到位；
对证据9认为事实不成立，属新的诉请，未在规定时间内提出；
对证据10的真实性有异议，该证据内容不属实，也从未向元丰公司送达，系复印件且系超期举证，该证据不具有法律效力。
白某村委会对原审原告提交证据发表如下质证意见：
对证据1、3、6认为与白某村委会无关；
对证据2认为不是对主体的鉴定，只是对材料的鉴定，不能说明问题，且与白某村委会无关；
对证据4认为未生效，因未经公证，也未履行；
对证据5认为与本案无关；
对证据7认为白某乙自2003年下半年即不在元丰公司工作；
对证据8认为是复印件，且未在法定举证期间内提交，不予质证，且与白某村委会无关联性；
对证据9属新的诉请，未在规定期间内提出；
对证据10认为与白某村委会无关。
被告马某对原审原告提交证据发表质证意见为：与马某无关。
再审时原审被告元丰公司及蔡某某提交的证据材料：第一组证据（1-23）：
1、2001年6月12日徐向立领取3万元的收条及记帐凭证；
2、2001年7月12日徐向立借款2万元的借条；
3、2001年10月17日徐向立借款3万元的借条；
4、2001年10月29日徐向立等借款9.5万元的借条；
5、2001年11月26日徐向立委托书（上附有白某顺领10万元及电费x元的收条）及2007年元月8日白某顺证明；
6、2001年11月30日任亚林借款1万元的借条；
7、2001年12月11日白某顺领2.5万元的付款通知；
8、2002年2月1日徐向立借款2.5万元的借条；
9、2003年1月24日白某顺借款2万元的借条；
10、2003年4月28日徐向立收2万元的收条（加盖大华公司印章）；
11、2004年4月5日白某顺收款10万元的收条；
12、2001年3月30日大华公司出具的32万元发票；
13、2004年1月14日白某顺代徐向立领工程款6万元的收条；
14、2004年1月5日徐向立给白某顺出具的39.5万元欠条及2004年7月18日白某顺收元丰公司39.5万元的收条；
15、2002年5月14日大华公司应赔付侯卫手机款1850元的发票及记帐凭证；
16、2002年7月5日大华公司应付费用860元的凭证；
17、2002年12月30日大华公司应付电费5500元的记帐凭证；
18、2002年2月28日大华公司应付清扫费800元的凭证；
19、2001年10月21日大华公司应付电费800元的凭证；
20、2002年12月31日大华公司应付电费800元的记帐凭证；
21、2002年12月31日大华公司应付电费1600元的凭证；
22、2002年12月31日大华公司应付电费500元的凭证；
23．2002年12月31日大华公司应付电费500元的凭证。
以上说明徐向立等人收款情况。
第二组证据：
24－25、元丰公司给大华公司的二份电报，证明至2002年建材市场开业前工程还存在质量问题，大华公司停工3个月；
26、元丰公司给大华公司罚款单二份及通知四份，证明大华公司违反施工程序及仓库质量极差；
27、双方补充协议，证明元丰公司对大华公司延期交工处罚的依据。
第三组证据：
28、（2001）金民一初字第X号判决书。证明大华公司撤出工地，工程委托给白某顺；
29、白某顺证明及证人证言，证明白某顺从大华公司领取材料款及大华公司委托其领取1－X号库房工程款。
原审原告对原审被告元丰公司提交证据发表质证意见为：
原审原告对第一组证据质证意见如下：对徐向立于2001年9月15日之前打的欠条、收条、借条认可，其它欠条不认可。原告未授权徐向立再转委托给白某顺，也不知道徐向立转委托的事，对徐向立委托白某顺及徐向立与白某顺之间发生的行为均不认可；
对第二组证据中的电报认为该电报证明该工程在未验收情况下，元丰公司擅自使用，擅自营业，后果由元丰公司承担。对罚款单认为：1．元丰公司无权罚款，2．系元丰公司内部行为，对大华公司无法律效力。对补充协议认为无大华公司的印章，不予认可，是徐向立单方行为。对白某顺证人证言有异议。证人与元丰公司有利害关系，证言也缺乏关联性，证人作证时讲的不清楚，证人所讲是大华公司让领材料款，没有大华公司的任何手续，白某顺证明是复印件，不予质证。
原审被告白某村委会对原审被告元丰公司提交证据发表质证意见为：所有证据与白某村委会无关。
被告马某对原审被告元丰公司提交证据发表质证意见为：与马某无关，但认可。
原审被告白某村委会未提交证据材料。
被告马某未提交证据材料。
综合原、被告诉辩、举证、质证及庭审情况，本院确认如下事实：2001年1月8日，原审原告与原审被告元丰公司签订了一份建筑工程承包合同，约定由原审原告承包原审被告元丰公司建材市场库房的建设，工程地点位于107国道以东白某村以北，开工日期为2001年2月8日，竣工日期为2001年5月8日，质量等级为合格，工程造价为x元；原审原告驻工地代表：徐向立应为原审原告的委托法人，行使合同权力，对原审原告的施工质量、技术管理、质量管理、进度和计划管理、安全管理、成本管理、文明施工管理和其它管理负责。合同价格固定，在合同实施期间，不因市场物价变动和政策性调整而变动，工程量如超出合同价款2％时合同价款可给予调整，否则不予调整；工程款按阶段完成形象进度和工程量支付，即±0．00以下完成后，付第一次工程款32万元，主体工程完工后，付第二次工程款39万元；屋面、地平、抹灰完成后，付第三次工程款20万元；工程全部完成后并交付原审被告元丰公司商户使用一个月内结算完毕，除去保修金，一年内全部付清欠款。每次付款，元丰公司未按约定兑现，所引起的工程延误，由元丰公司负责。原审原告延期竣工一天，应交付的违约金为工程造价的1‰，合同工期再加10天，仍不能完成，则每向后拖延一天，按合同造价1罚款，并承担该工程拖延天数的全部贷款利息，月利率按10‰计算，拖延工期的罚款在工程付款中扣除。另外合同对双方其它权利、义务等进行了约定。
合同签订后，原审原告进入施工场地进行施工。施工中，2001年6月28日，原审被告元丰公司与原审原告驻工地代表徐向立签订补充协议一份，内容为：一、原审原告必须按下述条款施工，原审被告元丰公司可先暂付原审原告贰万元工程款。1．原审原告在2001年6月30日前，把焊制屋架、屋梁钢材全部运到施工现场，并开始焊制。2．原审原告在2001年6月30日前，土建人员到位并开始施工。二、原审原告保证在2001年7月31日前全部交工，如不交工按2001年元月8日双方所签订工程承包合同有关延期竣工条款规定执行延期工程罚款。三、原审原告如按本补充协议第一款施工，屋梁、屋架安装完后付原合同规定第二批工程款（扣除多付工程款项）。四、原审原告在2001年7月31日前全部交工，延期罚款按2001年6月8日原审被告元丰公司关于延期罚款通知条款执行。本协议徐向立签字，原审被告元丰公司盖章生效。后原审原告即继续施工。2002年8月，元丰公司在未对工程进行验收，即将原审原告所建工程投入使用。
原审被告元丰公司先后共支付给原审原告工程款103.5万元。其中：
1、原审被告元丰公司于2001年3月30日付给原审原告工程款32万元，原审原告向元丰公司开具了发票；
2、原审原告驻工地代表徐向立于2001年6月12日、7月12日、10月17日、10月29日、2002年2月1日、2003年4月28日分六次分别从元丰公司领取3万元、2万元、3万元、9.5万元、2.5万元、2万元（该笔款加盖有大华公司印章），以上六笔款共计22万元；
3、原审被告元丰公司支付给白某顺49.5万元。其中①．徐向立于2001年11月16日出具委托书一份，载明：今委托白某顺为元丰建材城X号X号库房铁皮瓦的承制商，白某顺负责X号X号库房铁皮瓦安装，采购原材料，保证质量，11月30日完成，请元丰公司支付铁皮瓦材料款，合计壹拾万元整，多退少补。原审被告元丰公司按此委托书支付白某顺铁皮瓦材料款10万元。②．徐向立于2004年6月5日出具欠条一份，载明：欠白某顺材料款39.5万元，该款白某顺从元丰公司欠徐向立（大华公司）工程款中扣除。元丰公司依据此欠条于2004年7月18日给白某顺付工程材料款39.5万元。
另查明：2000年11月22日，元丰公司与白某村委会签订了一份联合经营协议书，就双方联合经营土地事宜达成一致协议，约定：双方联合经营的土地位置在白某村住宅以北，西邻石材厂，东邻十里铺公墓，北邻十里铺地，南邻白某村住宅，东西长325米，南北宽246米；经营期从2001年6月1日至2021年5月31日，合同期限为20年；自合同签订之日起20日内，乙方（元丰公司）向甲方（白某村委会）一次性交纳第一年经营利润100万元；合同期内，利润前五年内不递增，五年后，每五年为一个递增档次，每一次递增均在前一次递增的基础上递增，依次递增为5％、10％、15％；合同期满后，地面上的一切不动产全部无偿归甲方所有；合同一式四份，经双方签字盖章并到公证处进行公证后生效，且具有法律效力。该合同签订后，双方未到公证处进行公证。
再查明：原审被告元丰公司于2006年2月14日被河南省工商行政管理局吊销营业执照。原审被告郑州市金水区X镇X村民委员会现已变更名称为郑州市金水区X街道办事处白某村村民委员会。
本院认为：原审原告与原审被告元丰公司签订的《建设工程承包合同》及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，原审原告进行了施工。因合同中明确载明徐向立为原审原告驻工地代表，故徐向立从原审被告元丰公司支取的款项22万元，应认定原审被告元丰公司支付的工程款。原审原告称已于2001年9月15日下达了“关于免去徐向立同志职务的通知”的文件，因未能提供相关证据证明其已将该文件送达给原审被告元丰公司，且元丰公司不予认可，故不予认定。同理，徐向立于2001年11月16日所写的委托书也应视为是其职务行为，白某顺依据该委托书在元丰公司领取的10万元，及白某顺依据徐向立2004年6月5日出具的欠条，于2004年7月18日收到原审被告元丰公司付工程材料款39.5万元，均应视为原审被告元丰公司支付给原审原告的工程款。因再审中，原审原告与原审被告元丰公司均提交了2001年3月30日发票，作为原审被告元丰公司已支付给原审原告32万元工程款的证据，故该款应认定原审被告元丰公司支付的工程款。原审被告元丰公司所举证据扣电费、扣清扫费等九份记账凭证计款x元，因为该证据没有原审原告大华公司签字，原审原告对此又不予认可，原审被告元丰公司也未能提供相关证据证明此九笔费用原审原告大华公司所欠，故本院不予认定。原审被告元丰公司提交的其它四张白某顺领取款项20.5万元的借（收）条及任亚林2001年11月30日借款1万元的借条，上面均没有原审原告的公章或签字，也没有徐向立签名认可，原审被告元丰公司也未能提供其它证据来印证，故原审被告元丰公司主张将该款从其应付的工程款中扣除，本院不予支持。原审原告在施工中存在拖延工期，已构成违约，原审被告元丰公司未按合同约定付款亦构成违约，鉴于原审原告与原审被告元丰公司在履行合同时均违反合同的约定，且原审被告元丰公司未经竣工验收，擅自投入使用，应当各自承担其违约责任。故原审被告元丰公司主张原审原告应承担超期施工的违约金x.30元，理由不充分，本院不予支持。本案中合同约定价格x元，原审被告元丰公司已支付工程款103.5万元，原审原告诉请原审被告元丰公司支付其工程款67.5万元，超出了原审被告元丰公司的实际欠款，超出部分本院不予支持。关于元丰公司与白某村委会所签联合经营协议书，该协议书一经双方签字盖章即有效成立，但根据协议约定，合同经双方签字盖章并到公证处公证生效，而该协议并未经公证处公证，且原审被告白某村委会未投资元丰建材城。故原审原告主张原审被告白某村委会承担支付其工程款的责任，本院不予支持。鉴于原审期间，原审原告已申请追加原审被告元丰公司四股东蔡某某、白某乙、焦某某、马某为被告，再审期间，原审原告又提交本院（2006）金法执字第1216－X号民事裁定书作为追加蔡某某、白某乙、焦某某、马某为被告的依据，故本院再审中依法追加蔡某某、白某乙、焦某某、马某为被告，且本院（2006）金法执字第1216－X号民事裁定书中已查明，原审被告元丰公司注册资金不实203万元，并已追加蔡某某、白某乙、焦某某、马某为被执行人（已执行），被告蔡某某、白某乙、焦某某、马某在原审被告元丰公司不能偿还原审原告上述工程款时，其应在注册资金出资不实的203万元范围内承担连带清偿责任。原审判决有误，应予纠正。河南省郑州市人民检察院抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2004）金民一初字第X号民事判决。
二、原审被告河南元丰贸易有限公司于判决生效后十日内支付原审原告河南省大华建设有限公司工程款x元。
三、被告蔡某某、白某乙、焦某某、马某在原审被告河南元丰贸易有限公司不能偿还原审原告上述工程款时，在注册资金出资不实的203万元范围内承担连带清偿责任。
四、驳回原审原告河南省大华建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由原审原告负担x元，原审被告河南元丰贸易有限公司负担4965元，此款原告已预交，不再退回。原审被告河南元丰贸易有限公司应负担部分由在履行判决义务时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长李艳霞
人民陪审员张海连
人民陪审员于鹏
二O一O年十月二十一日
书记员王佳青
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