公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
被告人谢某某，男，X年X月X日出生。
辩护人沙某、崔某某，河南炳东（略）事务所（略）。
三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人谢某某犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市湖滨区人民检察院指派代理检察员信燕燕出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人沙某、崔某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三门峡市湖滨区人民检察院指控，2006年11月，被告人谢某某以单位团购西服为由到三门峡市X路新郎•希努尔专卖店骗取老板陈某甲名片一张，后谢某某找到“兴旺”（另案处理）依据该名片办理了陈某甲的假身份证、中国银行卡及配套存折，后谢某某借故让被害人陈某甲也办理了中国银行存折，并趁陈某甲不备将两张存折调包。被告人谢某某以交付定金为由要求陈某甲向被调包后的存折内存入3万元现金，谢某某伙同“兴旺”利用事先办理的配套银行卡将存折内的3万元现金取走。案发后，被告人谢某某向被害人退赃4000元。公诉机关认为，被告人谢某某的行为构成盗窃罪，请依法判处。
被告人谢某某辩称，陈某甲名片不是自己骗取的，是陈某甲主动给自己的，其他指控事实均属实；另外，自己的行为构成诈骗罪，而不构成盗窃罪。
被告人谢某某的辩护人辩称，谢某某是通过虚构事实，隐瞒真相，骗取了陈某甲的信任，促使被害人陈某甲主动将资金存到了谢某某所掌控的存折，所以其行为构成诈骗罪。另外，谢某某案发后具有部分退赔情节，应予从宽处理。
经审理查明，2006年11月份，被告人谢某某以单位团购西服为由到三门峡市X路新郎•希努尔专卖店取得老板陈某甲名片一张，后利用该名片办理了陈某甲的假身份证、中国银行卡及配套存折。谢某某又借故让被害人陈某甲也办理了中国银行存折，并趁陈某甲不备将两张存折调包。被告人谢某某再以交付定金为由要求陈某甲向被调包后的存折内存入3万元现金，后利用事先办理的配套银行卡将存折内的3万元现金取走。案发后，被告人谢某某向被害人退还4000元。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人谢某某的供述。
我自己好赌博，欠外面很多钱。2006年的一天，我在家看电视时发现上面讲了一个骗术能骗来很多钱，就坐车到了三门峡市X路的新郎希努尔服装店，声称单位集体团购西服，老板就给我了一张名片，上边有名字和联系方式。后来我拿着名片就回到平顶山市，找了个小孩（“兴旺”，是四川人），我给这个小孩说帮办张假身份证，然后和我一起去三门峡用假身份证在办张银行卡就行，如果事情办成了就给他800元，如果办不成就给他500元，我没有具体给他说要来三门峡市干什么，那孩就同意和我一起去三门峡。过了三、四天我和他一起来到三门峡，我到烟草大厦附近的中国银行用该身份证办了张存折和一张银行卡，存折和银行卡能相互存取钱。后也让那个女老板中国银行办张银行卡。在返回服装店的途中，途中我说要看她办的存折，她让我看，这时我就把事前我以她的名义办的存折调包了，把她刚办的存折收了起来，把我办的存折给了她，她当时也没有发现，我就走了。后来让她先存3万元到她手中的银行存折中，就算是我已经交的定金，这样不引起我们领导的怀疑。她存了3万元后，我就让和我一起的那个小孩用事前办好的银行卡将那女存的3万元全部取了，取完我将那女办的存折和我自己办的电话卡全扔就跑了。这些钱还外面欠的账了2800元，给那小孩1000元，剩下的赌博花完了。我愿意将自己身上这4000元钱退还给受害人。
（二）被害人陈某甲的陈某
2006年11月22、X号，有两个男子来到我的店里，其中一个年纪大的对我说，他是一家单位的，想利用单位的小金库买衣服，我们谈好后，他就要了我一张名片，并说随后再给我联系。后来他说要想通过银行转账付账，不想付现金，于是我们就到黄某路迎宾馆旁边的中国银行，他给我10元钱，以我的名字作为户名开了一个银行存折。办完存折后，我们两个打了一个车回店里，我当时坐在前排，他坐在后排。在路上他说想看银行存折，看一下我的名字，我便把刚在中国银行开户的这个存折就交给了他，他看了一下，大约十几秒钟，就将存折还给了我。过一会儿，他给我打电话讲过一会他单位领导一起到我们店里转账，我先在我在中国银行开户的存折上存上3万元钱，这样不会让领导起疑心。我取了3万元跑到行政审批中心的中国银行，把钱存到了那个中国银行的存折上，我存好钱后就给他打电话说钱已经存好了，我到店里后一直不见人来我就打电话给他，发现他的手机打不通了。这时我才注意这个存折和我在银行开的那个存折不一样，我在银行开的存折由于银行业务员失误盖了两个公章，而我手里的这个存折只有一个公章，我才意识到他用我的名字开了一个户并偷偷的与我今天开的这个银行存折调包了。后通过查询，自己的3万元被取走了。
三、证人证言。
1、证人陈某乙的证言。
证人陈某乙的证言能够证实其姐姐陈某甲的存折被调包，并被取走了3万元钱的事实。另外，也证实了2009年9月11日下午4点左右，我在灵宝市的希努儿西服专卖店上班，又见这个男子，由于他2006年要定的服装价值也很大，我对他印象很深刻，当时我一见他就认出了他在2006年骗过我姐姐陈某甲3万元钱，后为了防止男子逃跑，我姐姐就让我先把店里的卷闸门关上，通过灵宝市公安局将他抓获。
2、证人张某某、王某某的证言。
二份证人证言均证实了2006年，两个男子几次到我们希努儿西服专卖店，年龄大的男子见到老板说要团购衣服，年龄小的男子不说话。后来年龄大的男子一个人又来了，到了下午老板就联系不上他了。老板陈某甲的存折被调包了，存折上的3万元钱被盗了。
四、书证
扣押发还物品清单证实，2009年9月11日，从谢某某处扣押现金4000元，并于同年9月17日发还给陈某甲。
本案另有抓获经过、破案报告、辨认笔录、中国银行存款回单、银行存折及其复印件、情况说明，以及被告人谢某某的户籍证明等证据在卷，事实足以认定。
本院认为，被告人谢某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值x元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。谢某某将存折秘密调包，导致陈某甲将自己的钱款误存至调包后的帐户之中，谢某某又将该钱款取走。被告人谢某某在被害人不知情的情况下将存款秘密窃取，其行为符合盗窃犯罪的构成要件，故被告人及其辩护人认为谢某某的行为构成诈骗罪的辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人谢某某归案后，对基本事实供认不讳，认罪态度较好，并能够赔偿被害人的部分损失，量刑时可酌予从宽处罚。综合本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人谢某某犯盗窃罪,判处有期徒刑五年，并处罚金x元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢某某的刑期自2009年9月12日起至2014年9月11日止.）
（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长程少辉
人民陪审员连丽梅
人民陪审员张敏
二0一0年二月二十四日
书记员尤瑾
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