上诉人（原审原告）：广东中顺纸业集团有限公司。
法定代表人：邓某某。
委托代理人：李某甲，男。
被上诉人（原审被告）：焦作大张惠利佳商贸有限公司。
法定代表人：李某乙。
委托代理人：丁某某。
上诉人广东中顺纸业集团有限公司（以下简称广东中顺公司）与被上诉人焦作大张惠利佳商贸有限公司（以下简称焦作大张惠利佳公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，广东中顺公司于2006年9月16日向河南省焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、焦作大张惠利佳公司停止各种方式商标侵权行为和不正当竞争行为，即包括但不限于停止在经营场所销售侵犯其注册商标专用权商品和停止销售与原告商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似商品等行为；2、焦作大张惠利佳公司赔偿广东中顺公司经济损失20万元；3、焦作大张惠利佳公司具结悔过、收缴非法所得，并在《大河报》正版上公开致歉2次，消除损害广东中顺公司商誉的影响；4、焦作大张惠利佳公司承担因侵权行为而造成广东中顺公司为制止、消除侵权行为进行调查、取证等合理费用和诉讼费。原审法院于2010年1月11日作出（2009）焦民初字第X号民事判决。广东中顺公司不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2010年5月25日公开开庭进行了审理。广东中顺公司委托代理人李某甲，焦作大张惠利佳公司委托代理人丁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：广东中顺集团公司做为纸品生产企业对“中顺”文字+图形、“中顺洁柔”、“中顺太阳”、“洁柔”、“洁柔面子”、“太阳”文字＋图形商标享有注册商标专用权。2002年、2005年、2008年“洁柔”商标连续三年被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标；“太阳”商标从2004年到2010年被认定为广东省著名商标；广东省质量技术监督局2002年9月授予广东中顺公司生产的“洁柔”牌纸巾纸为广东省名牌产品，有效期三年；国家质量监督检疫总局2005年9月授予广东中顺公司的“洁柔”牌生活用纸为中国名牌产品，有效期三年；2006年12月，国家质量监督检疫总局批准广东中顺公司生产的“洁柔”、“太阳”“ｃ＆Ｓ”牌纸巾纸、生活用纸为免检产品，有效期为2006年12月至2009年12月。2008年12月份，广东中顺公司发现焦作大张惠利佳公司下属的连锁超市销售由山东中顺集团有限公司（以下简称山东中顺公司）生产的卫生纸，该卫生纸的外包装上标注有“面子”、“顺清柔”、“洁净柔润”“山东中顺”等字样，焦作大张惠利佳公司销售上述产品时开具的销售小票和商业发票上标注有“洁柔太阳”、“洁柔面子”、洁柔兰面子”字样。广东中顺公司认为焦作大张惠利佳公司销售的涉案产品侵犯了其注册商标专用权，于2009年2月20日向焦作大张惠利佳公司发出了《商标侵权告知公函》。
另查明：就焦作大张惠利佳公司销售涉案产品一事，广东中顺公司已在其他地方的人民法院对生产厂家提起诉讼，并给法院出具书面说明，本案不同意追加生产厂家山东中顺公司为本案被告。
原审法院认为：焦作大张惠利佳公司销售的外包装上标注有“面子”、“顺清柔”、“洁净柔润”“山东中顺”等字样的涉案产品，该产品外包装上有明确的生产厂家，广东中顺公司对该产品系案外人山东中顺公司生产这一事实也十分清楚。焦作大张惠利佳公司在销售案外人山东中顺公司产品之前或者同时，并没有销售广东中顺公司的产品，加之广东中顺公司也没有将自己公司产品的注册商标、特有名称、包装和装潢呈交焦作大张惠利佳公司加以提醒，焦作大张惠利佳公司在事实上不可能知道案外人的产品包装外观、标识与广东中顺公司的注册商标会有权利冲突，故广东中顺公司诉称的焦作大张惠利佳公司作为从事商品销售的连锁超市，应对广东中顺公司的注册商标有所了解，在宣传使用商标和进货、销售商品过程中应该注意到，是广东中顺公司凭空给焦作大张惠利佳公司设定的一项义务，既不客观也无法律依据，该理由不能成立，不予采纳。焦作大张惠利佳公司作为销售商，其职能就是销售有合法来源、质量符合要求的厂家产品。所经销的产品是否有可能与他人的权利发生冲突，焦作大张惠利佳公司既不可能预知也无权作出判定，焦作大张惠利佳公司在有权机关尚未判定涉案产品对广东中顺公司注册商标构成侵权的情况下，对有合法的来源的产品予以销售主观上没有过错，其销售行为不构成对广东中顺公司商标专用权的侵犯,也不构成对广东中顺公司的不正当竞争。广东中顺公司虽然在2009年2月20日给焦作大张惠利佳公司发出了《商标侵权告知函》，但这只能视为一种平等主体之间单方面的提示或告知，其本身不是有权机关的判定，不能据此而阻止焦作大张惠利佳公司销售第三人产品的行为，也不能据此就认定焦作大张惠利佳公司此前、此后的销售行为构成侵权。广东中顺公司经法院释明后，明确表示不同意追加生产厂家为本案被告，这是对其权利的选择，法院予以尊重。广东中顺公司在不起诉涉案产品生产厂家作为一方当事人参加诉讼情况下，却申请法院判定其产品构成侵权并要求赔偿损失，势必会造成因一方当事人缺失产生诉讼对抗不平等，剥夺厂家举证抗辩的权力，直接影响到本案公正判决，因此，在本案生产厂家缺位诉讼的条件下，其产品是否构成侵权本院无法作出判定，广东中顺公司的本案请求不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款之规定，判决：驳回广东中顺公司的诉讼请求。案件诉讼费4300元由广东中顺公司承担。
广东中顺公司上诉称：1、焦作大张惠利佳公司实施了侵犯其注册商标专用权的商品的行为，并未经广东中顺公司许可，擅自将注册商标作为商品名称使用在商业活动中，在销售的商品包装上突出、显著方式标注“中顺集团”、“山东中顺”等字样，侵犯了广东中顺公司的注册商标专用权，应承担民事责任。2、广东中顺公司的商品是知名商品，焦作大张惠利佳公司擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装潢并擅自销售，使购买者误认为是广东中顺公司的商品；焦作大张惠利佳公司销售的商品上擅自使用了广东中顺公司企业名称，引人误认为是广东中顺公司的商品，构成了不正当竞争。请求撤销原审判决，认定焦作大张惠利佳公司侵犯了广东中顺公司涉案注册商标专用权与实施了不正当竞争，判令焦作大张惠利佳公司赔偿损失20万元，并在《大河报》上致歉2次，消除影响，并收缴焦作大张惠利佳公司非法所得。
焦作大张惠利佳公司辩称：我方销售的是山东中顺公司的“顺清柔”产品，山东中顺公司也注册了“顺清柔”商标，与广东中顺公司产品不同，不存在攀附名牌。在焦作市场上并无广东中顺公司的“洁柔”产品，不存在混淆市场的现象。山东中顺与广东中顺企业名称纠纷与我销售企业无关。商品上标注“中顺”字样是标明产地，是法律要求的。
二审中焦作大张惠利佳公司提交了一份证据：国家工商行政管理总局商标局为山东中顺公司颁发的第x号“顺清柔”商标注册证。广东中顺公司经质证认为：该注册证是2010年3月才拿到的，不属于本案新证据，不予质证。综合双方举证、质证意见，本院审查认定：该证据是一审庭审结束后新发现的证据，可以作为本案证据使用。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：焦作大张惠利佳公司是否构成商标侵权及不正当竞争，以及相关民事责任如何承担。
本院经审理除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明，国家工商行政管理总局商标局2010年3月为山东中顺公司颁发了第x号“顺清柔”商标注册证，注册商标核定使用商品为：卫生纸；纸手帕；纸餐巾；纸巾；纸制洗脸巾；纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性）；卸妆纸巾；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；纸或纤维素制女儿尿布裤（一次性）；纸制或纤维制女儿尿布（一次性）。
本院认为：焦作大张惠利佳公司销售的“顺清柔”等字样的涉案产品标注有明确的生产厂家为山东中顺公司，有明确的销售来源，广东中顺公司对这一事实也予认可。广东中顺公司以侵犯注册商标专用权及不正当竞争为由另案起诉了生产厂家山东中顺公司，案件尚在审理中，山东中顺公司是否构成侵权尚未确定。并且广东中顺公司不同意山东中顺公司作为本案被告参加诉讼，故本案尚不能直接认定涉案产品是否构成侵权。并且，“顺清柔”已被山东中顺公司注册成商标，广东中顺公司认为“顺清柔”注册商标侵犯其注册商标专用权，应按行政程序主张权利。至于山东中顺公司的企业名称是否侵犯广东中顺公司的民事权益，因山东中顺公司非本案当事人，该项事实在本案中无法查清。从现有证据显示，焦作大张惠利佳公司并不明知广东中顺公司与山东中顺公司两家有商标侵权及不正当竞争纠纷，广东中顺公司认定焦作大张惠利佳公司明知侵权产品而销售侵犯其注册商标专用权及不正当竞争证据不足。广东中顺公司上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由广东中顺纸业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长谷彩霞
审判员傅印杰
代理审判员焦新慧
二O一O年七月六日
书记员关晓海
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