浙江省杭州市X区人民法院
行政判决书
(2003)江行再字第X号
原审原告施某甲，男，X年X月X日出生，杭州罐头食品厂退休工人，住（略）-X号。
原审被告杭州市房地产管理局，住所地杭州市X路X号。
法定代表人杨某，局长。
诉讼代理人郑文忠、胡世锋，该局干部。
第三人施某乙，男，X年X月X日出生，汉族，杭州中策橡胶股份有限公司退休职工，住（略）-X号。
第三人施某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号。
委托代理人施某丁(系第三人施某丙之子)，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号。
原审原告施某甲诉原审被告杭州市房地产管理局不服颁发所有权证行政争议一案，本院于1996年6月17日作出(1996)江行初字第X号行政判决，已经发生法律效力。后案外人施某乙向本院提出申诉。本院经复查认为，(1996)江行初字第X号行政案件在审理过程中，违反法定程序，未通知应当到庭的当事人参加诉讼，可能影响案件的正确判决。遂于2003年1月14日作出(2002)江行监字第X号行政裁定书，裁定该案另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，并追加施某乙、施某丙作为第三人参加诉讼，于2003年3月20日、4月16日、5月9日三次公开开庭审理了本案。原审原告施某甲、原审被告杭州市房地产管理局的诉讼代理人郑文忠、胡世锋、第三人施某乙、施某丙及施某丙的诉讼代理人施某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告施某甲诉称：原总管塘X号的房子应属母亲徐阿翠的遗产，未分割过，其应有继承权；1972年施某丙、施某乙、施某英的分家协议虽然大家都签了字，但1975年其参与和施某乙、施某丙、施某云对该房地进行了重新分配。二份分产协议内容不同，效力上，应以1975年的为准。原审原告提供的证据有：
证据一、施某丙诉施某甲侵权一案一审、二审判决书，证实经法院二审终审，认定施某丙诉施某甲侵权证据不足。原审原告欲以此证据证实其没有对施某丙的房屋构成侵权故其有权在原总管塘X号地块内造房子。施某丙、施某乙、施某英1972年的分产协议中涉及的房地其也有份，上述三人自行处理的分产协议无效。对此证据，原审被告认为仅能证实施某丙诉施某甲侵权证据不足，并不能由此推断1972年划分房屋协议书无效；第三人施某乙对此没有异议；第三人施某丙提出异议，认为该民事侵权案件法院是以证据不足驳回其诉讼请求，并不意味着施某甲由此就取得了房屋所有权。
证据二，1953年杭州市政府核发的第X号房地所有权证，证实清泰门总管塘26-X号、34-X号位于地籍4都2图1617地块，所有权人是徐阿翠等六人。内有楼屋14间、披屋2间。对此证据，原审被告及第三人施某乙、施某丙均无异议。
证据三、房屋所有权共有人摘要。(系原审原告原审代理人摘抄自杭州市房地产管理局档案)该摘要摘抄内容为：四都二图第一六一七号，房屋间数面积：平房十六间，所有权人徐阿翠等。一九五三年四月二十三日。共有权摘要：施某丙楼屋三间、施某乙楼屋三间、施某英楼屋三间、施某生楼屋一间、施某珍楼屋一间。原审原告施某甲据此计算出上述五共有人共有房屋数十一间，并推断出其母亲徐阿翠应有房屋数为五间。其中总管塘X号、X号其放弃继承，另外尚余三间(包括二间披屋)并未分割。对此证据，原审被告杭州市房管局认为该共有权纪要上并没有具体何人拥有哪间的登记，否则就不是共有而是产权析产。对证据来源亦提出异议。第三人施某乙提出异议，认为应以1956年重新核发的产权证为准；第三人施某丙提出共有权纪要上没有总管塘X号产权归徐阿翠所有的登记，原审原告施某甲仅依房屋总间数减去五共有人共有总数，进而认为总管塘X号及该地块内的披屋系徐阿翠遗产没有依据。
证据四、杭州市房地产权益变更登记申请书，欲证实总管塘26-X号记载仅有楼房五间，并无披屋。房屋附图欲证实X号楼房与披屋是分开的。原审被告房管局、第三人施某乙、施某丙对此均没有异议；
证据五、析产分割情况表，欲证实从原1617地块中划出了四个支号，总管塘26-X号留在原1617地块。共计楼屋14间，没有披屋的记载。原审原告施某甲欲由此推断披屋系徐阿翠遗产。原审被告及第三人对证据本身均无异议。
证据六、杭州市房地产产权监理处文件，该文件中有关于披屋的记载，欲证实披屋确实存在，且未经分割。原审被告市房管局对此提出异议，称该文件系请示报告，没有证据效力；第三人施某乙对此证据本身不存异议；第三人施某丙对该报告的效力提出异议，认为该报告不能起到确定房屋产权的作用。
原审被告杭州市房地产管理局答辩称：一、我局所作具体行政行为事实清楚、证据确凿。涉诉房屋坐落现清泰街X-X号，位于地籍4都2图X号内。1956年，施某丙、施某乙、施某英三人分别领取4都2图X号内房屋更人字第X号《房地所有权证》和共字第5312、X号《共有权保持证》，三人各占三分之一产权份额。1972年上述三人达成分家协议，楼房后面靠西二间平屋属施某乙所有。1977年，施某乙经杭州市建设局革命委员会批准在此处翻建住房，领有杂字第（略）号《杂项工程许可证》。1988年11月12日，施某乙申请该房产产权登记，并提交了房地所有权证、分家协议书和杂项工程许可证等证明文件。经我局审核，并经公告无异议后，施某乙于1995年11月23日领取杭江字第（略）号《房屋所有权证》和杭江暂字第（略）号《违章建筑暂保使用证》。二、我局所作具体行政行为适用法律正确、程序合法。我局根据浙政(1998)X号文《浙江省城镇房屋所有权登记发证办法》第三条、第六条第一款第(一)项的规定受理施某乙的产权登记申请，根据第九条第一款的规定颁发房屋所有权证。另根据杭政办(1008)X号文《转发市规划局、房地产管理局〈关于杭州市房屋所有权登记发证工作中对擅自搭建房屋的处理意见〉的通知》的规定，对施某乙擅自搭建的房屋发放违章建筑暂保使用证。综上所述，我局发证行为合法，原审原告诉讼理由不能成立。请法庭驳回原审原告诉讼请求。
原审被告为此提供的证据有：
证据一、杭州市私有房屋登记申请书，证实第三人施某乙于1988年向原审被告申请发证，原审被告的发证行为是应申请行为。原审原告施某甲、第三人施某乙、施某丙对此证据均无异议。
证据二、杭州市房屋所有权人户籍登记表，证实第三人施某乙提出申请时一并提供了身份及户籍证明。原审原告及第三人对此亦无异议。
证据三、房地所有权证(1956年颁发)，证实总管塘26-X号地块，施某乙有三分之一共有产权。原审原告及第三人对此均无异议。
证据四、划分协议书，由施某丙、施某乙、施某英签订，欲证实该三共有人对涉案房屋已经分割，该房屋确属施某乙所有。原审原告对此提出异议，称该房屋是在披屋之上翻建，披屋系其母亲徐阿翠遗产，未经分割。施某丙、施某乙、施某英处分属于其母亲的遗产，该协议无效。第三人施某丙、施某乙对该协议均无异议。
证据五、杂项工程建设许可证，欲证实第三人施某乙1976年翻建时领取了有关许可证。对此证据，原审原告及第三人没有异议。
证据六、杭州日报刊登的公告，欲证实原审被告在发证前依程序向社会公告，没有人提出异议。对此证据，原审原告及第三人没有异议。
证据七、八均系适用法律的证据。分别是浙江省人民政府1988第X号文件第三条、第六条、第九条和杭政办1988文件。对上述证据，原审原告及第三人均无异议。
证据九、违章建筑暂保证及相应的房产制图，经当庭出示，原审原告及第三人均无异议。
第三人施某乙在再审庭审中称：原审被告杭州市房产管理局1995年颁发给其房产证及暂保证的行为是正确的，其提出申请时，办过合法的手续，请求法院判决撤销(1996)江行初字第X号行政判决，恢复其房产证。
第三人施某乙当庭提供并经质证的证据与原审被告房管局提供的证据基本一致，另有“关于房地重新分配的协议书”(1975年5月1日由施某乙、施某云、施某丙、施某甲四人共同签订)、“协定书”(1976年7月22日由施某甲、施某乙两人签字)及附图一份、旧房改造申请报告(1996年元月)，欲证实经过1975年、1976年重新分配，其仍然分得涉案披屋上的房屋。对上列证据，原审原告、原审被告均无异议。第三人施某丙对“协定书”有异议，认为，第三人施某乙在未征得其余共有人同意的前提下无权处分“协定书”中的土地。对其余证据第三人施某丙皆无异议。
第三人施某丙在再审庭审中称：一、现清泰街X-9、3-X号即是1956年共有权证上的总管塘X号；二、1972年施某丙、施某乙、施某英签订的“划分协议书”是原审原告施某甲代施某英签订的，因为当时施某英不在杭州；三、第三人施某乙向法庭提供的施某乙与施某甲签订于1976年7月22日的“协定书”与施某丙、施某乙、施某英签订于1972年的“划分协议书”相矛盾，但不能说明理由。
对上述证据，本院作如下分析认定：(一)、原审被告杭州市房地产管理局提供的证据一、二、三、五、六、七、八、九经当庭举证质证，原审原告及第三人均无异议，且来源合法，能够证实原审被告在接到第三人施某乙的申请后，依法定程序对其申请进行审核，后向其颁证的事实经过，本院予以确认。关于原审被告提供的证据四“划分协议书”，原审原告提出划分的系其母亲的遗产，系无效协议的意见。本院认为，虽然“划分协议”为颁证的必要条件，但原审被告的发证行为系应申请的行政行为，其所考察的是第三人施某乙向其申请颁证时提供的材料是否符合登记的条件，“划分协议”是否与其他材料形成锁链，至于“划分协议”所涉及的房产是否还与他人有纠纷则在所不问。从原审被告向本院提供的第三人施某乙申请颁证时向其提供的材料看，能够形成锁链，且“划分协议”有三共有人(施某丙、施某乙、施某英)对房产的明确划分，故对该证据，本院予以确认。
(二)、原审原告施某甲提供的证据一，证实施某甲未对施某丙构成侵权，与本案争议的原审被告颁证给施某乙的事实无直接关联性，本院不予确认。证据二、三、四、五证实原审原告母亲徐阿翠在世时房屋所有权情况及共有摘要情况、徐阿翠去世后，共有人施某丙、施某乙、施某英、施某珍、施某生析产的情况，经当庭质证无实质异议，本院予以确认。证据六系杭州市房地产管理局的请示报告，形式上不具有证据证明效力，不予确认。
(三)、第三人施某乙提供的证据：1976年7月22日的“协定书”，在落款处写明1-3条全部同意，第四条由协定人四方协商定，但签字的只有施某乙与施某甲两人，且此件系复印件，此证据无论在内容与真实性方面均存在瑕疵，不予确认。“关于房地重新分配的协议书”及旧房改造申请报告，原、原审被告及第三人施某丙皆无异议，本院予以确认。
(四)、本院调查取得的由杭州市人民政府复员退伍军人安置办公室出具的证明，原审原告、原审被告及第三人均无异议，本院予以确认。
经再审查明：第三人施某乙经许可于1976年将原总管塘X号(现清泰街X-10)地籍为4都2图X号地块内的房屋翻建，并于1988年11月向原审被告杭州市房地产管理局申领自建住房房产证，申领时，向原审被告提交了杭州市政府1956年12月核发的房屋所有权证、户籍证明、杂项工程许可证、1972年“划分协议书”。原审被告杭州市房地产管理局经审核后，依程序予以公告，公告期满后，于1995年11月向第三人施某乙颁发了杭江字第（略）号《房屋所有权证》和杭江暂字第（略）号《违章建筑暂保使用证》。房屋座落清泰街X-X号，面积分别为60·09平方米及22·55平方米。1996年4月，原审原告施某甲以清泰街X-X号房屋产权纠纷未解决为由，起诉要求撤销原审被告杭州市房管局颁发的上述所有权证。
另查明：原总管塘26—X号、34—X号地籍4都2图X号有楼屋14间、披屋2间，属徐阿翠、施某丙、施某乙、施某英、施某生、施某珍六人共有。1956年6月徐阿翠死亡，其余五共有权人申请变更登记并进行析产，由施某生取得总管塘第X号房屋所有权，施某珍取得第X号房屋所有权。其余26—X号、X号、34—X号、39—X号归施某丙、施某乙、施某英三人共有，各占三分之一产权。析产后，原X号地块划出四个支号，分别为1617之1、之2、之3、之4，其中总管塘26-X号仍称X号。
还查明：施某甲、施某丙、施某乙皆系徐阿翠系之子。施某甲于1951年1月参军入伍，于1958年3月复员回杭州市，落户定居于杭州市清泰门外总管塘X号。1975年5月1日，“在承认图照的基础上”(注：“图照”即1956年杭州市人民政府颁发给施某丙、施某乙、施某英三人的《房地所有权证》)，施某甲与施某丙、施某乙、施某云签订“关于房地重新分配的协议书”，分得原清泰门外X号部分房产，经其翻建，房产新地址为清泰街X-X号。第三人施某乙分得原清泰门外X号部分房产，经翻建，房产新地址为清泰街X-X号。
本院认为，原审被告杭州市房地产管理局应第三人施某乙的申请，在审查申请人施某乙提交的1956年版房产证、共有权人的划分协议书、杂项工程许可证及其户籍证明后，认定施某乙翻建的房屋座落在其拥有合法产权的地号内，且有其他共有人同意的分割协议。依法公告，期满无人提出异议后，向施某乙颁发《房屋所有权证》及《违章建筑暂保使用证》，其具体行政行为认定事实清楚、程序合法，应予支持。原审原告施某甲以第三人施某乙申请发证的房屋(清泰街X—X号)系母亲遗产未作分割为由，认为原审被告向第三人施某乙的颁证行为侵犯其合法权益，缺乏事实与法律依据。系因原审被告的发证行为为应申请的行政行为，其所考察的是申请人向其提供的材料是否符合规定，如果符合规定，其有义务向申请人颁证。且为了避免纠纷，原审被告在向第三人施某乙颁证前曾公告，原审原告未在公告期届满前向原审被告提出异议；更为重要的是，杭州市人民政府于1956年向施某丙、施某乙、施某英颁发的《房地所有权证》，证明了第三人施某乙为原清泰门外总管塘X号房产的合法产权人之一，且原审原告施某甲于1975年5月1日与第三人施某乙等签订了“关于房地重新分配的协议书”，第三人施某乙将分得的部分房产翻建，并向原审被告申领权证，翻建房屋的权属并不存在纠纷，故原审原告的诉请理由不足，不予支持。原审判决过分强调原清泰门外总管塘X号等处权属纠纷，偏离了行政审判是审查被诉具体行政行为合法性这一轨道，导致了审查范围过大，审查程度过深，并深陷其中。在判决中，只字未提原审被告向第三人施某乙颁证认定的事实、适用的程序及依据的法律、法规等，转而认定涉案的房屋系原审原告母亲徐阿翠遗产，即便如此也存在以下问题：首先，大部分证据未经庭审质证，例如原判在“经审理查明”部分，认定徐阿翠等六人领有艮人字（略）号《房地产所有权证》及艮共字第Χ号《共有权保持证》，但在庭审笔录中不能反映该几份证据曾向法庭提供，并经过质证。在庭审笔录中能够明确反映曾向法庭提供的证据只有两份：①杭州市房地产管理局产权监理处的发文；②1975年8月第三人施某乙等人签订的协议；其次，从原审卷宗载入的证据分析，不能合乎逻辑，顺理成章地得出涉案房屋系徐阿翠的遗产。原判根据1953年4月23日的《杭州市房地所有权证存根》背面推出徐阿翠当有楼屋5间，并依据1956年9月13日杭州市公证处的《继承证明书》，得出涉案房屋系徐阿翠遗产。但这样推论并不周延，因为既然是共有财产，在明确析产之前，不能确定谁对哪间享有所有权。同时原判忽略了1956年杭州市《房地所有权证》，这是偏离行政诉讼轨道的结果；第三，原判在“本院认为”部分，在认定涉案房屋系徐阿翠遗产这一事实后，得出结论为：杭州市房地产管理局1995年11月23日发给施某乙《杭江字（略）号房屋所有权证》及《杭江暂字第（略）号违章建筑暂保使用证》是错误的，其具体行政行为不符合法定程序。但原判并未审查过具体行政行为(发证行为)是否符合法定程序，不能有该结论。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项、第七十四条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院一九九六年六月十七日(1996)江行初字第X号行政判决。
二、维持被告杭州市房地产管理局1995年11月颁发给第三人施某乙位于清泰街X-X号有关房屋所有权证的具体行政行为。
诉讼费人民币100元由原审原告施某甲承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判长陈叶影
代理审判员魏东
代理审判员李启明
二○○三年五月九日
代理书记员俞青芳
代理书记员顾理
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