重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2010)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：何某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。
委托代理人：陈某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。
被上诉人（原审原告）：重庆劲龙广告有限公司，住所地（略），机构代码：（略）。
法定代表人：庞某某，经理。
上诉人何某某与被上诉人重庆劲龙广告有限公司（以下简称劲龙公司）定作合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2009年9月22日作出（2009）九法民初字第X号民事判决。何某某对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：劲龙公司与何某某于2007年7月6日签订定作合同一份，该合同约定：l．劲龙公司为何某某制作广告牌一块，总造价x元，何某某于合同生效后支付合同总造价的20％，于广告牌到现场后支付合同总造价的40％，于广告牌安装完毕后支付余款；2．若何某某不按时支付制作费，有权按照每天50元罚款，并有权停工拆卸该广告牌并追缴相应赔偿；3．劲龙公司于2007年8月16日完工，若超出工期，则何某某有权按照每天50元罚款。合同签订后，劲龙公司制作了广告牌，并于2007年8月16日交付给何某某使用。何某某总共给付了劲龙公司制作费8490元。
广告牌合同中甲方为“雄鸿盛峰休闲会所”，落款无雄鸿盛峰休闲会所签章，签名为何某某。乙方为重庆劲龙广告有限公司，落款为该公司印章。雄鸿盛峰休闲会所全名为重庆市高新技术产业开发区雄鸿盛峰休闲足浴会所(以下简称雄鸿盛峰会所)，为个体工商户，经营负责人为何某。
本案一审审理中劲龙公司依法提出追加何某为被告，经一审法院公告送达后开庭，庭审中劲龙公司又提出撤回对何某的诉讼，该院当庭予以了准许。
劲龙公司一审诉称：劲龙公司与何某某于2007年7月6日签订定做合同一份，约定劲龙公司为何某某在高新区X路制作广告牌一块，总造价为x元。劲龙公司于2007年8月16日制作完工，并先后二次共付款8490元，尚欠9660元未付款，劲龙公司多次催收未果，遂诉至法院请求法院判令：l．何某某支付广告牌制作费9660元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2．自欠款之日起，按合同约定每天给付滞纳金50元；3．何某某承担本案的诉讼费用。
何某某一审辩称：何某某是雄鸿盛峰休闲会所的员工，所签订合同是职务行为，法律责任应当由公司承担，且广告牌质量不合格。
一审法院认为，劲龙公司与何某某签订的《广告牌合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。何某某不是雄鸿盛峰会所的经营负责人，也无证据证明是此会所的员工，且无证据证明是受雄鸿盛峰会所的委托签订的合同，故此合同的法律后果应当由何某某自己承担。因此，何某某辩称自己是雄鸿盛峰会所的员工，签订合同的行为是职务行为的主张，一审法院不予支持。何某某提供的何某书写的“证明”用以证明何某某是雄鸿盛峰会所的员工，何某某与劲龙公司签订的合同的法律后果由雄鸿盛峰会所承担，此证据因没有证人何某出庭作证，也无其他相关证据证明，故此证据该院不予采信。何某某提出广告牌质量不合格，因无证据证明，此项辩称一审法院不予支持。何某某未按约定全面履行合同，应当承担继续履行的义务，应当给付余款9660元。何某某没有按期给付制作费用，属于违约行为，在客观上给劲龙公司造成一定的资金占用损失，因此应当承担违约责任，何某某应当支付违约金。因该违约金已经包含劲龙公司请求的利息和滞纳金的损失，故一审法院不再主张劲龙公司其他损失请求。何某某提出违约金过高，请求依法调整，一审法院依法对违约金部分予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告何某某于本判决生效后5日内给付原告重庆劲龙广告有限公司广告牌制作费8490元；二、被告何某某于本判决生效后5日内给付原告重庆劲龙广告有限公司违约金，该违约金以8490元为基数，从2007年8月16日开始按照中国人民银行同期贷款率三倍计算至付清日止；三、驳回原告重庆劲龙广告有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费598元，由被告何某某承担(因原告已预交，此款由被告随应付款一并支付给原告)。
何某某对该判决不服，向本院提出上诉，请求：1、请求撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人劲龙公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由劲龙公司承担。主要的事实和理由：1、原审法院违反法定程序，影响案件的公正审理，主要是劲龙公司在重庆市沙坪坝区人民法院起诉本案后，何某某提出其作为被告主体不适格的抗辩后，重庆市沙坪坝区人民法院未作出任何某定，该法院受理案件在先，且有管辖权，因此，原审法院明知重庆市沙坪坝区人民法院受理在先，仍审理本案，违反法定程序；2、原审法院认定事实错误，将单位行为和个人行为混淆，导致责任承担错误；3、原审法院对举证责任分配错误，加重上诉人的举证负担，违反法律规定。被上诉人劲龙公司交付的定作物有质量瑕疵，但原审法院将举证责任分配给上诉人，明显错误。
劲龙公司答辩：本案合同履行地在重庆市九龙坡区，原审法院有管辖权，同时重庆市沙坪坝区人民法院将案件移送九龙坡区法院管辖，上诉人何某某未提出管辖异议。原审法院事实清楚，判决正确，请求予以维持。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。
另查明：劲龙公司于2008年11月4日在重庆市沙坪坝区人民法院起诉何某某定作合同纠纷一案，后该院将此案件移送重庆市九龙坡区人民法院管辖审理，在答辩期内何某某未提出管辖异议。
本院认为，关于一审法院是否违反法定程序问题，本案系定作合同纠纷，定作物（广告牌）在重庆市九龙坡区，根据民事诉讼法的规定，被告住所地和合同履行地的人民法院均有管辖权，劲龙公司起诉后，重庆市沙坪坝区人民法院受理后，将该案移送重庆市九龙坡区人民法院管辖，符合我国民事诉讼法关于合同履行地管辖的规定，且上诉人何某某在一审答辩期内未提出管辖异议，因此，一审法院审理程序合法，故上诉人何某某的该上诉理由不成立，予以驳回。
关于何某某的行为是否系个人行为或履行单位的职务行为的问题。本院认为，根据劲龙公司与何某某签订的《广告牌合同》，载明合同的相对人是何某某与劲龙公司，虽然在合同的乙方处写为“雄鸿盛峰休闲会所”，但未加盖该会所的公章，且该会所系个体工商户，也未向劲龙公司出示该会所委托何某某签订合同的委托书，何某某向劲龙公司支付部分广告牌制作费，劲龙公司有理由相信合同的相对人是何某某，因此，何某某的行为系个人行为，其民事责任应由其个人承担，故上诉人何某某该理由与本案的证据和事实不符，其理由不成立。
关于质量瑕疵的举证责任是否由何某某承担的问题。根据本院查明的事实，劲龙公司将广告牌制作完成后并进行安装交付，何某某未举证证明广告牌有质量瑕疵，并向劲龙公司提出广告牌质量不符合合同约定的证据，一审法院将定作物交付使用后的质量瑕疵的举证责任分配给何某某，符合合同法关于加工承揽的法律规定，因此，何某某认为一审法院对质量瑕疵的举证责任分配给上诉人违法的理由不成立，予以驳回。
综上，上诉人何某某的上诉理由，证据不足，其理由不成立，予以驳回。原审法院认定事实清楚，判决正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费598元，由上诉人何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长秦文
代理审判员严荣源
代理审判员杨瑾
二0一0年三月二十二日
书记员王俊杰
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