浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
(2002)甬民一终字第X号
上诉人(原审原告)顾某，男，X年X月X日出生，汉族，宁波市X区莹石矿场业主，住（略）。
上诉人(原审被告)宁波市北仑宇达模具制造有限公司，住所地，（略）。
法定代表人张某，公司总经理。
委托代理人童全康、段某某，浙江和义律师事务所律师。
上诉人(原审被告)宁波市北仑天宇机械制造有限公司(原名宁某北仑天宇锻压有限公司)，住所地（略）。
法定代表人叶某，公司经理。
委托代理人陈惠恩，浙江甬港律师事务所律师。
上诉人(原审被告)杜某(又名杜某)，男，X年X月X日出生，宁波市北仑钢业模具制造厂业主，住（略）。
委托代理人童全康、段某某，浙江和义律师事务所律师。
上诉人顾某、上诉人宁波市北仑宇达模具制造有限公司、上诉人宁波市北仑天宇机械制造有限公司、上诉人杜某因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市X区人民法院(2001)甬仑民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顾某、上诉人宁波市北仑宇达模具制造有限公司的法定代表人张某及委托代理人段某某、上诉人宁波市北仑天宇机械制造有限公司的法定代表人叶某及委托代理人陈惠恩、上诉人杜某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明事实，2000年10月，被告宁波市北仑字达模具制造有限公司、宁波市北仑天宇机械制造有限公司及杜某因企业发展需要，经有关单位同意，准备在大矸镇X村丁家山建造厂房，因该地原系采石场，地势高低不平，需爆破平整，为此，经杜某亲戚谢永仕介绍，三被告确定由原告顾某承包爆破平基工程。原告在有承包意向后，先后多次到现场踏勘：察看地形。于2000年11月27日，原、被告双方签订了《施工协议书》。《施工协议书》约定，甲方三被告将位于大矸镇X村丁家山建造厂房的地基(原系采石场)，发包给乙方原告爆破施工，施工要求“公路路基(中)为基准(双方定点)上浮1.3m”(即以公路路基中心线上浮1.3m处为爆破平基基准点)，施工面积“以现场山体为准”，付款办法“进场时间为2000年11月30日，竣工期限为2001年3月31日止，提前完工奖2000元，逾期完工罚2000元，进场时，甲方付6万元，验收合格时(总额14万元)余8万元付清”。至2000年12月1日，原告仍未按协议进场施工，三被告遂到原告处询问，原告就对协议书准基点标高提出异议，认为双方在订协议前已经确定的爆破平基基准点为石场平屋墙脚砌砖下浮一砖处，在订协议后的次日，自己到现场测量，发现该处距公路路基(中)为2.56米，而不是协议所写的1.3米，要求对协议标高由1.3米更改为2.56米，否则拒绝施工。被告宁波市北仑宇达模具制造有限公司法定代表人张某遂当场对原协议作如下变更：施工要求中“上浮1.3m”划去，其上另写“+1.6m”；付款办法中补充“完成60％后付5万元”、“余8万元”相应变更为“余3万元”。变更后，张某签名，原告因仍不同意而未签名。后于12月27日原告进场施工。2001年1月6日、1月7日及5月26日，被告支付原告工程款合计8万元。后因双方就工程量及工程款发生争执，原告停止施工，致使目前尚有留存工程未完成。已爆破平整的地基，其标高为以公路路基(中)为基准上浮1.662m。审理期间，本院委托中国建设银行北仑区支行对工程造价进行鉴定。建行根据本案实际，作出三种造价结论。经比较，其第一种以合同为基础增力口变更后的造价为（略）元，该结论更接近真实，可予采纳。庭审中，原被告均对鉴定不服，但均未能提出足以反驳鉴定的理由，且其中第一种鉴定结论主要依据是合同及由原告所提供的技术资料，该技术资料及制作人的调查笔录经庭审质证，被告方未提出足以反驳的相反证据。故该鉴定结论，应予采信。根据鉴定，原告已完成工程部分的造价为（略）元，但该造价未考虑塘渣出售因素，根据原告庭审陈述，结合证据材料，可以认定原告出售塘渣得款为（略）元，从公平原则出发，该（略）元应在造价中予以扣除。即可以认定的合理工程价款应是（略）元，被告已支付（略）元，尚应支付原告（略）元。
原审法院认为，原、被告于2000年11月27日所签订的《施工协议书》，其中关于爆破平基基准点的约定内容，不是双方当事人的真实意思表示，原告在对内容有重大误解的情况下签字，该相应条款内容应予变更，即起初双方协定的爆破平基基准点由公路路基(中)为基准上浮1.3米变更为上浮2.56米。在施工过程中，原告应被告之要求，又在原定的基准点基础上向下开挖，视为双方对施工范围的口头变更，由于工程量增加，应以实际工程造价为基础确定工程价款。对原告超出合理范围的工程款之诉，不予支持。双方在签订协议之后，已实际履行了部分义务，根据工程性质，撤销协议显然不妥，原告要求撤销施工协议之诉请不予支持。原告尚有余量工程因双方发生纠纷而未完成，鉴于被告已另案向法院起诉要求终止《施工协议书》，审理过程中原告也同意终止协议，因此被告应立即履行支付工程款的义务。被告答辩称应按书面协议约定明确双方权利义务，该观点缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条规定，判决如下：一、被告宁波市北仑宇达模具制造有限公司、宁波市北仑天宇机械制造有限公司及杜某应自本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告顾某工程余款计人民币（略）元。二、驳回原告顾某的其他诉讼请求。本案诉讼费（略）元(包括鉴定费5000元)，其中原告顾某负担7101元，三被告负担4557元。
宣判后，当事人均不服，上诉本院。顾某上诉称：鉴定部门对杜某村丁山平基工程鉴定不符合事实，请求二审法院重新委托鉴定，按实计算工程款。宁波市X区宇达模具制造有限公司、宁波市X区天宇机械制造有限公司、杜某上诉称，施工协议中约定爆破平基基准点，不存在重大误解，协议实际也并没有变更。鉴定存在明显缺陷。原审法院判决支付工程款额缺乏依据。请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人宁波市天宇机械制造有限公司庭审中补充上诉理由：下低开挖并非上诉人本意，因此增加的工程造价与上诉人无涉。原审法院对顾某尚未完成的工程量未予扣除。
经审理查明，除对鉴定实质内容有异议外，上诉人顾某，上诉人宁波市北仑天宇机械制造有限公司对原审法院认定的其他事实无异议；上诉人宁波市北仑宇达模具制造有限公司、上诉人杜某对原审法院认定的爆破平基基准点有异议，对其他事实并未提出异议。本院认为，关于原审法院认定的爆破平基基准点标高上诉人宁波市北仑天宇机械制造有限公司已经认可，且与一审时原审法院调查取证材料相印证，故原审法院对标高的认定应该是符合本案实际。综上，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人顾某与上诉人宁波市北仑宇达模具制造有限公司、上诉人宁波市北仑天宇机械制造有限公司、上诉人杜某签订的施工协议书中对爆破平基基准点虽然载明为公路路基(中)为基准上浮1.3米，双方当事人真实意思为石场平屋墙角砌砖下浮一砖处(即公路路基上浮2.56米)，协议书中所载标高是对石场平屋墙角砌砖下浮一砖处的高度发生误解后所致，故应予更正。上诉人宁波市X区宇达模具制造有限公司、上诉人杜某认为应以协议中载明的书面标高为准，不符合本案实际情况，本院不予支持。关于工程造价，因上诉人顾某在具体施工中增加了工程量，原审法院采纳了鉴定部门鉴定的以合同为基础增加变更工程后的造价较为合理，因而判决支付工程余款并无不当。上诉人顾某、上诉人宁波市北仑宇达模具制造有限公司、上诉人宁波市北仑天宇机械制造有限公司、上诉人杜某对鉴定有异议，但并未提出充分证据和理由予以反驳，故本院对他们主张不予采信。上诉人顾某要求重新鉴定理由不足，本院不予支持。上诉人宁波市X区天宇机械制造有限公司认为增加的工程量其不应承担，属于发包人内部责任分担，与本案属不同法律关系，本院不予处理。原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，均理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5658元，由上诉人顾某负担3329元，上诉人宁波市北仑宇达模具制造有限公司、上诉人宁波市北仑天宇机械制造有限公司及杜某负担3329元。
本判决为终审判决。
审判长孔华
审判员李炜
审判员董俊慧
二○○二年十二月十九日
书记员马洪
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