重庆市第四中级人民法院
刑事裁定书
（2007）渝四中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院
上诉人（原审被告人）华某，男，X年X月X日出生于（略），土家族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯强奸罪于2006年4月14日被黔江区公安局刑事拘留，同年5月15日被取保候审，2007年1月12日经黔江区人民法院决定被逮捕，现押于重庆市黔江区看守所。
法定代理人胡某某，女，35岁，土家族，无业，住（略）。系华某之母。
辩护人罗某某，重庆光界律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石某甲，男，X年X月X日出生于（略），土家族，初中文化，太极中学学生，住（略）。因涉嫌强奸罪于2006年4月14日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审，2007年1月5日经黔江区人民法院决定逮捕。现押于重庆市黔江区看守所。
法定代理人石某乙，男，42岁，土家族，务农，住（略）。系石某甲之父。
辩护人刘某某，重庆市黔江区中心法律服务所法律工作者。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院起诉指控原审被告人华某、石某甲犯强奸罪一案，于二○○七年一月二十五日作出（2006）黔刑初字第X号刑事判决。原审被告人华某、石某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院判决认定，2006年4月11日，被告人华某和张隆桥（另案处理）等人共谋将黔江区太极中学的初一年级学生童某（13周岁）骗到太极乡X村的张隆桥家轮奸，次日下午，华某、张隆桥、邹某再次在张隆桥家进行了商议。当晚，华某和邹某按预谋到太极中学门口处等候上晚自习的被害人童某，晚上8时40分左右，童某上完晚自习出来时，二人上前叫童某到张隆桥家去，童某不肯，被告人华某对其进行语言威胁后，随后就喊了下晚自习的被告人石某甲和汪某某、冉某某等人到张隆桥家，在张隆桥家被告人华某告知了被告人石某甲今晚大家轮奸童某，被害人童某由于害怕被告人华某等人，随后也来到张隆桥家。童某到张隆桥家看了一阵华某等人打牌后，独自一人到张隆桥家床上睡觉，华某等人见童某来后，停止打牌，并让石某甲、邹某等人把张隆桥喊回家。此时被告人华某趁别人离开之机，与已经睡了的被害人童某发生了一次性关系。张隆桥回家后，被告人华某、石某甲和张隆桥按照预谋先后轮流强行与童某发生了性关系。
重庆市黔江区人民法院认为，被告人华某、石某甲违背妇女意志，与明知不满十四周岁的幼女发生性关系，其行为构成强奸罪。二被告人系经预谋后在同一时间、同一地点与同一幼女先后发生性关系，属轮奸。在共同犯罪中，被告人华某系轮奸故意的提出者，后又积极组织实施，系主犯，被告人石某甲起次要作用，系从犯。被告人华某、石某甲强奸未满十四周岁的幼女，依法予以从重处罚。二被告人作案时均未满十八周岁，系未成年人，予以减轻处罚。根据《中华某民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第三款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第十七条之规定，判决：被告人华某犯强奸罪，判处有期徒刑六年；被告人石某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
上诉人华某提出，原判认定其系主犯以及明知被害人童某未满十四周岁的证据不足；原判量刑过重，请求二审依法改判。
华某的辩护人提出，华某与被害人发生性关系的行为不构成轮奸；原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人石某甲提出，原判认定其明知被害人不满十四周岁的证据不足；原判量刑过重，请求二审依法改判。
石某甲的辩护人提出，原判适用法律不当，根据最高人民法院《关于审理未成年刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系的，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪，应当免除上诉人石某甲的刑事责任；原判已认定石某甲为从犯，且系未成年人，认罪态度好，亦应免除石某甲的刑事责任。
经审理查明，2006年4月11日，上诉人华某与张隆桥（另案处理）以及邹某、汪某某等人在张隆桥家打牌时，华某提出把重庆市黔江区太极中学的初一年级学生童某（时年13周岁）弄到太极乡X村的张隆桥家奸淫，其他几人均表示同意。2006年4月12日下午，华某、张隆桥、邹某再次在张隆桥家对喊童某到张隆桥一事进行了商议。当晚，华某和邹某按共谋到太极中学门口处等候上晚自习的被害人童某，同时发现了上诉人石某甲，便将石某甲亦喊到张隆桥家去，石某甲当即表示同意。晚8时40分左右，童某上完晚自习出校门口时，华某、邹某便上前叫童某到张隆桥家去玩，童某不同意，华某对童某说：“你还不给面子吗”等语言进行了威胁，童某仍未同意到张隆桥家。华某便喊了石某甲、汪某某、冉某某等人到张隆桥家。在张隆桥家中，华某告知石某甲当晚他们准备对童某实施奸淫。之后被害人童某由于害怕华某等人，便来到了张隆桥家。到张隆桥家后，张隆桥不在家，童某便在华某等人身旁看华某等人打牌。之后童某便到张隆桥家床上睡觉。华某见状即让石某甲、邹某等人去把张隆桥喊回家，并趁石某甲等人去喊张隆桥之机，与已经睡觉的被害人童某发生了性关系。张隆桥回家后，华某、石某甲和张隆桥按照预谋先后轮流与童某发生了性关系。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、公安机关《接受刑事案件登记表》。证明2006年4月13日公安机关接到黔江区太极中学校长张迩翰报案称：太极中学初一学生童某于2006年4月12日晚被人喊到庙垭张隆桥家去强奸后，直到4月13日晚上才被学校找回。
2、被害人童某陈述。证明2006年4月12日下晚自习后，她从学校出来在学校门口处看见了华某、石某甲、汪某某、邹某等人站在公路边。华某喊她，说找她有事，她就走了过去，她问华某做什么华某、邹某、石某甲、汪某某就喊她到张隆桥家去耍，她说“有事，不去”，后来他们又喊了她几次，但她还是没答应去，当时华某就说：“不给面子吗”。接着邹某又说：“第一次见面，给个面子嘛”，之后汪某某又说：“一起去嘛”，她还是没答应去，就一个人回寝室了。回寝室后，她觉得当时没给华某等人面子，就决定独自一人到张隆桥家去。到了张隆桥家后，她先是坐在旁边看他们打牌，之后石某甲等人就离开去喊张隆桥回来。石某甲等人走后，屋里只有她和华某、汪某某。她、华某、汪某某就在打牌那屋的床上睡觉，睡上床后，华某就叫她把裤子脱了（意思是发生性关系），她当时说不舒服，就不脱裤子，她用手把裤子向上提起，不让脱，华某就用左手把她的手捉住，用右手脱她的裤子，就把她的裤子及内裤全部脱掉放在床上后就趴在她身上发生了性关系。石某甲等人把张隆桥等人喊回来后，华某、汪某某就从床上起来了，她仍然睡在那床上，后张隆桥的弟弟说要在她睡的床上睡觉，她就起床把裤子穿好了。之后分铺睡，分好后，她就到另外那屋的床上去睡了，刚睡下床几分钟，华某就来喊她开门说要来拿东西，但她没开，华某就喊张隆桥把钥匙拿来，就用钥匙把门打开了。门开后，华某就在她睡那屋拿烟出去给另外那几个人，然后又进来，进来后就把外面穿的那件棉衣脱掉睡在床的另一头，睡了几分钟后，华某就到她睡的那头睡在她旁边，先用手去解她的裤子扣子，她用手把裤子抓住不让脱，华某就用手把她的双手抓住，然后就用左手压住她的双手，用右手去解她的裤子，当时就把她的裤子以及内裤脱到膝盖处，她当时挣扎了一下，但没有挣扎掉，接着华某就翻身骑在她身上与她发生了性关系。大约一分钟以后，石某甲和张隆桥就进来睡在她旁边，石某甲睡在她右边，张隆桥睡在她左边，他们睡在她旁边后，石某甲先趴到她身上并脱掉自己裤子，然后张隆桥又用手来脱她的裤子，她用手捉住不让脱，张隆桥就用一只手把她的手捉住，用另一只手去脱掉她裤子，之后石某甲就先与她发生了性关系。石某甲从她身上下来后，张隆桥又骑到她身上与她发生了性关系。
3、证人邹某证言。证明2006年4月12日下午6点钟左右，他和华某在张隆桥家耍时，华某和张隆桥商量把童某骗到张隆桥家来“搞一盘”（发生性关系）。当时他在旁边也同意与他们俩去喊童某，商量好后他和华某就到太极中学去喊童某，开始童某说她有事不去，华某就威胁童某说“好呀，你认倒起”，张隆桥就到同村的杨川家去打游戏去了。后来他和华某到张隆桥家后，可能是童某害怕华某报复她，就在后面跟着到了张隆桥家。他们几个到了之后就开始打扑克，晚上10时许，华某就喊童某去睡觉，童某不肯去，他就和石某甲、华某、童某四个人一起到另外一间房去睡了。他和石某甲睡一头，华某和童某睡一头，华某就把童某抱起，童某不让抱，用手推华某，华某就用手乱摸童某的乳房和其他地方。他和石某甲也去压在童某身上，也乱摸童某乳房和下身，也想抱她。大概是次日早上3点钟左右，他和石某甲就出来了，只有华某和童某在床上。他和石某甲大概过10分钟又进去，看见他们俩个是抱起的，童某只穿一件内衣，没有带乳罩，裤子是穿起的。过了一分钟后，他和华某就出来了，张隆桥就进去脱童某的裤子，童某不准张隆桥脱，就踢了张隆桥一脚，张隆桥就强行把童某抱起，睡在一起。大概过了半小时左右张隆桥就出来了，华某又进去和石某甲、童某三个人睡在一起。
4、证人汪某某证言。证明4月12日晚上9点钟左右，华某和邹某到太极中学校门口找他，问他是否到张隆桥家去，他就问去做什么，华某、邹某说把童某喊到张隆桥家去“搞一盘”（指发生性关系），他说“要得”。他们俩就叫他去喊童某，他没有去喊，就一起在校门口等。大概过了10分钟，童某就从校门口下来了，华某就上前问童某到张隆桥家去不，童某不去，华某就说：“不去，不给面子吗”。当时石某甲和冉某某在场，石某甲、华某与他就威胁童某说：“你今天不去就不行”，童某不去就回寝室了，他们就到张隆桥家去了。后来童某怕他们威胁，就一个人到了张隆桥家。当时他们几个在打牌，大概过了一个小时左右，华某就喊童某、石某甲、邹某他们四个到进大门的右边屋内打地辅睡觉，他就和冉某某在张隆桥家左边那间打地辅睡觉，大概过了一个半小时左右华某和邹某就回来了。冉某某和他就童某睡那屋去，冉某某睡在床里面一边，童某睡中间，他准备睡下去，童某就起来了，到另外一头去睡，冉某某就跟着童某到另外一头睡，他就走出房间，冉某某就跟着出来了。张隆桥和华某又过去，大概半小时左右他们俩个都过来了，华某就叫他进去，他就过去了，他抱童某，童某准他抱，他对童某说，给他搞一盘，童某说，你等嘛。他就出来了。另证实他只看见华某和童某发生性关系，听石某甲说和童某发生性关系的，其他的他不知道。
5、证人冉某某证言。证明4月12日晚9时许，他在太极中学下晚自习出来在中学门外的马路上碰到华某、邹某，华某喊他到张隆桥家去睡，他就同意了。一会汪某某和石某甲就来了，一会童某也到公路上来了。然后他们几个就到张隆桥家去，童某当时没去。到张隆桥家后，他们就打牌，不久童某就来到了张隆桥家。童某到后坐在旁边看他们打牌。大概十点钟左右，他、邹某、石某甲等人就出去到杨川家喊张隆桥，童某、华某、汪某某就在打牌那间屋睡觉。他们将张隆桥喊回家后就分铺睡觉，他与汪某某、张隆桥睡的打牌那间屋，华某、邹某、石某甲就和童某睡的右边一间屋。他当时就睡了，隔了半天，他们几个就过来了，张隆桥就给汪某某说，叫汪某那边屋去搞童某（指发生性关系）。汪某某过去，童某不干，他就回来了。在这之前，他听到石某甲说，搞到童某的，张隆桥就喊他和汪某某又去那屋搞童某，他俩就一起进屋去，童某不干，喊汪某某出去，他当时想搞童某，也喊汪某某出去，然后汪某某出去了，他就用手去摸童某的乳房，童某时的乳罩没有带，他摸了大约有分把钟时间，他就给童某说让他搞盘，童某说不搞，没有同意，然后隔了一会，他就起来走了。他们问他搞到没有，他说童某不干，没有搞到。然后就是石某甲和邹某就过那屋去和童某睡了，他们几个就在打牌那屋睡。后来听说华某与石某甲与童某发生性关系的。
6、证人陶某证言。证明4月11日晚，他和华某、张隆桥、汪某某等在张隆桥家打牌时，华某提出把初一的女生童某喊到张隆桥家“搞一盘”（指发生性关系），当时他们都答应：“要得”。在商量时张隆桥还提出要把何娟也喊起，他们当时也同意的。4月13日中午他到张隆桥家去耍时，张隆桥、华某、石某甲、邹某、汪某某在打牌，童某在里面的房间睡觉，华某与石某甲都告诉他，他们与童某发生了性关系，并叫他也去搞童某，他便进了童某睡觉的房间，童某不同意就出来了。
7、证人彭朝洪(系童某班主任)证言。证明童某在校表现好，成绩优异，案发后因情绪低落，精神压力大已休学。
8、太极职业中学证实材料。证明华某、石某甲在校期间经常违法违纪，表现差，华某被学校处分后退学，要求司法机关依法处理。
9、现场勘查笔录、现场照片、现场示意图。证明案发现场概貌。
10、疾病诊断证明书。证明童某处女膜9点处见约0.2mm裂口,外阴阴道口充血。
11、户口表。证明童某出生于1992年6月28日，时年13周岁。华某出生于1992年2月18日，时年14周岁。石某甲出生于1991年10月25日，时年15周岁。
12、被告人华某（2006年4月14日）供述。证明4月12日晚8时许，他和邹某一起到太极中学的校门口等石某甲，在路途中，他们就商量说，把初一学生童某喊出来去搞一盘（指发生性关系）。大约在8点40分左右，下晚自习了，他们就一直在那里等石某甲，后来石某甲就下来了，接着汪某某和冉某某也来了，就喊起一起到太极庙垭张隆桥家去。与此同时，他和邹某就问汪某某，童某来没有，汪某某说没有，在给一班编舞蹈，这样，他们就在那里等了几分钟，童某就从太极中学的校门口下来了，他们就喊童某一起到张隆桥家去，童某不答应，他们又说了一次，童某还是不答应，他们就走了。走到张隆桥家就在那里打牌，赌喝水，打了一阵后，听见外面有人敲门，张隆桥的兄弟张欢就去门开，童某进来了，进来后，就坐在邹某旁边看打牌。看了一阵后就去睡了，他们就继续打牌，又打了一阵后，他们就到童某睡那床上去，睡到她旁边，然后他就开始去亲她，用手去摸她的胸部，接着又用手去解她的裤子，童某就把他的手拍开不让他脱。过了一会后，他又去脱她的裤子，把她的裤子脱后，他就把自己的裤子脱了，然后就骑在童某的肚皮上，他在童某的身上抽动了三、四分钟。他和童某发生性关系后，张隆桥、石某甲、邹某也到童某睡那屋去了，具体他们和童某发生性关系没有他不清楚。后来听石某甲说，他和童某发生性关系的。
华某（2006年6月6日）供述。证明4月12日前一天晚上，他和陶某、邹某、张隆桥、汪某某在张隆桥家打牌，在打牌的过程中，有人提出到太极中学去把初一的童某喊到张隆桥去搞一盘，他们几个都同意，张隆桥叫他们去喊童某，顺便把何娟也喊来，喊来后，他和陶某、邹某就搞童某，张隆桥就搞何娟，商量好后，决定由他和邹某一起去喊人。4月12日那天晚上，他和邹某就从张隆桥家出来，准备到太极中学去喊童某，当他们走到庙垭小地名巴焦湾处时，他和邹某就商量说，只把童某喊去，不喊何娟去。到了太极中学去了之后，他们也只喊的童某，没有喊何娟。童某从学校出来后，他们就喊童某说，到张隆桥家去睡，童某说有事不去，他和邹某就说，不给面子吗，他们说这话时有冉某某、石某甲、邹某、汪某某在场。当时冉某某在发烟，他们在喊童某时，石某甲也在帮忙说，叫童某一起上去，喊了几次童某还是不去。过后童某到张隆桥家后，有他和石某甲与童某发生了性关系。他与童某发生了两次性关系。第一次是其他的人去喊张隆桥时，只有他、童某、汪某某在的时候，他在打牌那屋里床上与童某发生了性关系，第二次是在张隆桥回来把床辅好后，他和童某又发生了性关系。他听童某说，她的年龄有13岁多。
13、被告人石某甲（2006年4月14日）供述。证明2006年4月12日晚上8时30分左右，他下晚自习走出校门时，看见华某、邹某、汪某某、冉某某四人拦住初一学生童某，叫她和他们一起到太极乡小地名庙垭的张隆桥家去玩，开始童某不去，华某和邹某就说了一句不给面子吗，说完后，童某就回去了。华某他们看到了他，就叫他一起到张隆桥家去玩，于是他就跟他们去了到张隆桥家。到之后，只有张隆桥的弟弟张隆平在家，他们几个就在张隆桥左边相房屋床上打牌。10点半左右，童某就一个人来了，见她来了，他和邹某、冉某某和张隆平到杨川家去喊张隆桥。张隆桥回来后，他们又继续打牌。打了大概10多分钟，童某就说她要睡觉，童某就到右连接厢房去睡去了，她睡之后，他们几个就分辅，决定由华某、邹某去陪童某睡，华某、邹某他们两个就到童某那屋去睡，去之前，华某说他俩先进去和童某发生性关系，他们出来后，再由他去。他俩才进去两分钟，邹某就出来并把那门关上说，他搞不倒。过了一会，华某也出来了，说在里面把童某的裤子脱了，自己的裤子也脱了，发没有发生关系没有说。这时张隆桥就喊他一起到童某睡的那间房去睡觉，他两进去后，就把门关上，爬上床，在童某的脚边睡下，这时，张隆桥悄悄对他说，他俩过去把童某搞了，他同意后，他俩就爬到童某那边，分别在童某两边躺下，这时，张隆桥叫他脱裤子，他就把自己的裤子及内裤脱到膝盖处，接着他就去脱童某的裤子，解开后，张隆桥就叫他快点，于是他就爬到童某身上，在这过程中，张隆桥叫他快点射，他一紧张，大概一分把钟就下来了。他下来后，童某准备提裤子，但张隆桥马上爬到童某的身上和她发生了性关系。
他们几个到了张隆桥家打牌时，童某去了，华某就对他说，今晚上他们搞童某，这时他才知道喊童某去就是想搞她。童某的年龄大概有13岁多。
本院认为，上诉人华某、石某甲与不满十四周岁的幼女发生性关系，其行为已构成强奸罪。应依法严惩。在共同犯罪中，华某起主要作用，系主犯，石某甲起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人华某、石某甲作案时均未满18周岁，系未成年人，依法予以减轻处罚。
关于上诉人华某提出，原判认定其系主犯的证据不足的理由，经查，案发前，由上诉人华某首先提出将被害人童某弄到张隆桥家实施奸淫，并积极邀约他人参与，与被害人亦发生了两次性关系，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人华某提出原判认定其明知被害人童某未满十四周岁的证据不足的理由，经查，从上诉人华某的供述以及其他同案关系人的证实看，均证实华某等人均知道被害人童某系初一年级学生，才13周岁，故其提出不知被害人童某未满14周岁的理由不能成立，不予采纳。
上诉人华某的辩护人提出，华某的行为不构成轮奸，原判量刑过重的辩护意见，经查，华某首先提出犯意，并与其他同案关系人共谋后将被害人骗到张隆桥家，然后在张隆桥家与其他同案人先后与被害人发生性关系，其行为符合轮奸情节，该辩护意见不成立，不予采纳。且原判根据华某犯罪时系未成年人，已对其予以减轻处罚，在量刑上并无不当，故其提出原判量刑过重，请求二审改判的辩护意见不能成立，不予采纳。
上诉人石某甲提出，原判认定其明知被害人童某不满十四周岁的证据不足的理由，经查，石某甲的供述以及其他同案关系人的供述证实，石某甲等人知道被害人童某系初一年级学生，才13周岁，故其提出不知被害人童某未满14周岁的理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人石某甲的辩护人提出，原判适用法律不当，根据最高人民法院《关于审理未成年刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系的，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪，应当免除上诉人石某甲的刑事责任的理由，经查，上诉人石某甲本次所犯强奸罪，具有轮奸情节，其犯罪情节恶劣，已触犯《中华某民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，不符合最高人民法院《关于审理未成年刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的情节轻微的规定，故原判适用法律正确。且原判已认定石某甲系未成年人、从犯，对其进行了减轻处罚，故辩护人提出免除上诉人石某甲的刑事责任的辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华某民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长冉某华
代理审判员蒲开明
代理审判员侯迅
二ΟΟ七年四月十一日
书记员张文周
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