原告张某某（略），X年X月X日出生。
委托代理人郑庆藻，仙游148法律服务所（略）。
被告仙游县工商行政管理局，住所地仙游县X镇X路X号。
法定代表人邱某某，局长。
委托代理人李某（略），仙游县工商行政管理局科员。
委托代理人林某某（略），仙游县工商行政管理局科员。
原告张某某不服被告仙游县工商行政管理局工商行政处罚一案，于2010年4月26日向本院提起行政诉讼。本院于2010年5月6日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张某某及其委托代理人郑庆藻、被告的委托代理人李某、郑玉耀到庭参加诉讼。经申请，福建省高级人民法院批准本案延长审限二个月。本案现已审理终结。
被告于2010年1月28日以原告无照销售不合格水泥，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十二条和《无照经营查处取缔办法》第四条第二款的规定，属“以不合格产品冒充合格产品”和无照经营的违法行为为由，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条和《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，对原告作出仙工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》，决定：1、责令当事人立即停止上述违法行为；2、没收当事人非法所得人民币壹仟元整（1000元整），并对当事人“以不合格产品冒充合格产品”的行为处以人民币柒仟零贰拾元整（7020元整），无照经营的行为处以罚款人民币伍仟元整（5000元整），共计人民币壹万叁仟零贰拾元整（x元整），上缴国库。被告在法定期限内向本院提交以下证据：1、莆田市x消费维权站(点)受理申诉(举报)记录表、郑某某的询问笔录、铺设村道现场检查笔录和照片，证明郑某某举报向原告购买用于铺设村道的水泥有质量问题和原告无照经营的事实。经质证，原告认为该组证据只能证明郑某某有举报水泥质量问题，无法证明郑某某有举报原告无照经营并要求查处的事实。现场笔录和郑某某的询问笔录中郑某某都没有说原告是无照经营，申诉(举报)记录表是由工商局自己填写的，不能以该表为准，应以郑某某的笔录为准。2、张某某水泥店现场检查笔录、张某某的询问笔录、张某某水泥店图片、张某某身份证复印件，证明原告主体资格和无照从事水泥销售经营以及郑某某购买用以铺设村道的水泥来自原告的事实。经质证，原告对该组证据无异议。3、送检协议，证明关于送检物品、送检人员、送检单位经过双方确认认可。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为其当时对该事项不清楚，所以让厂家来查看、签字。4、检验报告，证明经检验送检的水泥为不合格水泥。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为：第一，该《检验报告》注意事项第六点中说明“仅对来样负责”，因此鉴定为不合格只能说明该包送检水泥不合格，而不能据此推定该批次的水泥不合格。第二，根据《产品质量监督抽查实施规范》的规定，水泥质量问题的抽样应该要有20包以上，一包的检验结果不能证明水泥的质量问题。送检应当按照规定执行，协议送检是不符合法律规定的。第三，郑某某就产品质量问题曾向县法院提起损害赔偿民事诉讼，后因没有证据而自行撤诉。5、检验报告送达询问笔录，证明原告对送检过程、送检结果无异议。经质证，原告对该证据无异议。6、原告提供的厂家出具的水泥合格证，证明该合格证与被投诉的问题水泥的批次不符，合格证上注明的生产日期是2009年6月1日，但问题水泥的生产日期是2009年6月12日，到目前为止厂家无法提供被投诉的该批次水泥的合格证。经质证，原告认为从出厂编号x可以证明该合格证就是被投诉的问题水泥的合格证。该批次水泥是X年X月X日生产，于2009年6月12日包装出厂的，是同一批次的。即使该批次水泥不合格，原告也不知情，因为厂家有出具合格证。7、立案审批表、听证告知书、行政处罚决定审批表、仙工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》及送达回证、水泥鉴定委托书，证明被告作出的处罚程序合法。经质证，原告表示听证告知书的内容其不清楚，告知书上的名字是其签的，但是落款时间不是其签的，听证告知书被告实际上没有送达，违反法定程序。对行政处罚决定书有异议；对该组证据中的其他证据无异议。此外，被告还向本院提供了作出被诉具体行政行为的依据：《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第四十九条和《无照经营查处取缔办法》第四条第二款、第十四条的规定。原告认为被告适用法律错误，因为原告只是销售者，产品质量法对销售者的产品质量责任和义务有特别规定，故被告应适用产品质量法第三章第二节的规定，原告作为销售者没有对产品质量是否合格进行检验的义务，因此被告不应适用产品质量法第十二条和第四十九条的规定。原告无照经营是事实，但原告经营时间短，被告应适用《无照经营查处取缔办法》第八条的规定，首先对原告进行督促引导，但被告并没有对原告进行督促引导就作出处罚。
原告诉称，被告于2010年1月28日对原告作出的仙工商处字［2009］X号行政处罚决定认定事实及适用法律均错误，且程序违法，依法应予撤销。理由如下：1、被告作出处罚决定前没有告知原告有听证的权利，致使原告失去陈述、申辩机会，被告作出的被诉具体行政行为程序违法。2、原告销售的水泥，是具备生产和销售资格的福建上杭能群建材有限公司生产的品质合格的水泥，原告所进的每一批号水泥都有厂方所附的产品质量合格证作保证，不存在以不合格产品冒充合格产品销售的事实。被告将消费者郑某某家中剩下的一包已存放一个多月受潮变质的水泥送检，不符合送检样品的有关规定，所得的检验结果不能作为认定原告行为违法的依据。3、原告是销售者，只能适用《中华人民共和国产品质量法》第三章第二节“销售者的产品质量责任和义务”的有关规定来衡量原告的销售行为是否违法，而不能适用该法第十二条的规定来认定原告“以不合格产品冒充合格产品”。4、原告经营时间不足二个月，在原告营业期间，被告没有告知原告在农村经营为三农服务的小店也需要办理营业执照才能营业，被告在没有履行该告知义务就认定原告无照经营并处以罚款是违法的。原告在开庭前向本院提交以下证据：1、福建上杭能群建材有限公司“能群”牌水泥品质合格证，证明该被投诉批次水泥质量合格。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为该合格证与被投诉的问题水泥批次不符，合格证上注明的生产日期是2009年6月1日，但争议水泥的生产日期是2009是6月12日，到目前为止厂家无法提供被投诉批次的问题水泥的合格证。2、仙工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》，证明被告对原告作出行政处罚，原告不服提起诉讼的事实。经质证，被告对该证据无异议。
被告辩称，被告对原告作出的仙工商处字［2009］X号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，且适用法律正确，请求予以维持。理由：1、被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第42条的规定，于2009年12月28日将行政处罚听证告知书送达原告，并告知原告自收到告知书之日起三个工作日内享有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告当场签收，且在规定的期限内没有以任何形式提出要求，被告于2010年1月28日对原告作出处罚决定，没有违反法定程序。2、原告提供的厂家出具的水泥品质合格证与原告销售的被送检的水泥批号不一致。原告确认该包送检水泥外包装与同批次其他水泥外观一样，送检结果能代表该批次水泥质量。且送检物品的保存、送检人员及检测机关的确定、送检过程均得到原告的认可，原告亦未对送检结果提出异议，因此检测结果有效，可以作为处罚的依据。3、《中华人民共和国产品质量法》第十二条的规定是生产者和销售者必须共同遵守的共性条文；该法第三章内容是分别对生产者、销售者各自领域的责任义务做出的具体规定，是两者必须遵守的个性条文。共性条文和个性条文不是矛盾而是互补的，所以被告作出的处罚决定不存在原告所谓适用法律错误的问题。4、《无照经营查处取缔办法》第二十条规定“任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为，工商行政管理部门一经接到举报，应当立即调查核实，并依法查处”，不存在原告提出的告知义务问题。被告认定原告无照经营并处以罚款，事实清楚，程序合法，处罚适当。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：
被告提供的证据1、7符合证据特性，可以作为认定本案事实的依据；证据2、5符合证据特性，且原告无异议，可以作为认定本案事实的依据；证据3、4、6的真实性可以认定；原告提供的证据1的真实性可以认定；证据2符合证据特性，且被告无异议，可以证明原告所要证明的内容。
经审理查明，原告张某某没有办理营业执照，于2009年5月起在仙游县X镇上乾新区经营水泥店，主要销售福建上杭能群建材有限公司生产的“能群牌”水泥，至2009年8月5日止，共销售水泥100吨，每吨售价390元，每吨销售获利10元。2009年7月，郑某某经手向原告购买“能群牌”共三个批次的水泥81吨，用于铺设村道，每吨价格390元，其中批次为x的水泥15吨，价值5850元，铺设后，剩下该批次的水泥一包。因铺设的水泥路质量出现问题，疑似水泥质量不合格，郑某某遂于2009年8月5日向x消费投诉台投诉，被告接受投诉后立即派员进行现场检查，发现原告水泥店未悬挂工商营业执照，悬挂有“能群牌水泥仙游总经销”字样招牌，堆放有福建上杭能群建材有限公司生产的“能群牌”水泥70包（批号：x），没有发现批次为x的水泥。另检查发现铺设的村X路面不平整，不完全凝结，剩下的一包水泥包装袋上标有以下内容：1、能群牌，生产许可证：XK08－001－x，执行标准x－2007，净含量50千克；2、厂址：福建上杭能群建材有限公司出品，福建省上杭县X镇；3、批号日期：x，生产日期：2009.5.17。2009年8月5日，原告与郑某某在仙游县工商行政管理局榜头工商所签定送检协议，双方确认该包水泥是原告销售的，外包装与同批次其他水泥外观一样，未发现异常（双方到过现场确认），双方同意对该包水泥送往莆田市产品质量监督机构检测，原告还表示其是经销商，送检事项委托林某某（仙游县厂方销售代表）前往，并同意送检时间另外约定，送检前该水泥由郑某某保存。2009年8月7日，该包水泥被送往莆田市产品质量监督检验所检验。2009年9月9日，莆田市产品质量监督检验所出具检验报告，检验结论为该样品本次送检不符合x－2007标准要求，不符合项目为:3天抗折强度、3天抗压强度、28天抗压强度。在2009年9月22日被告对原告所作的笔录中，原告表示对本次送检的过程和检验结果没有异议。被告在履行了告知原告享有陈述、申辩和要求举行听证的权利程序后，经审批，于2010年1月28日认定原告无照销售不合格水泥，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十二条和《无照经营查处取缔办法》第四条第二款的规定，属“以不合格产品冒充合格产品”和无照经营的违法行为，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条和《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，对原告作出仙工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》。原告不服，诉至本院，请求处理。
本院认为，原告无照销售不合格水泥，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》和《无照经营查处取缔办法》的有关规定，被告有权对该违法行为作出处罚。被告作出的仙工商处字[2009]X号行政处罚决定并无不当。原告请求予以撤销，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告张某某要求撤销被告仙游县工商行政管理局二0一0年一月二十八日作出的仙工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
案件受理费人民币五十元，由原告张某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审判长朱良回
审判员吴丽仙
审判员王秀勇
二0一0年九月九日
书记员凌艳
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