浙江省高级人民法院
民事判决书
(2002)浙经二终字第X号
上诉人(原审被告)浙江栋梁新材股份有限公司，住所地浙江省湖州市X镇。
法定代表人陆某，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)李永明，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)苏州罗普斯金铝业有限公司(原苏州罗普斯金铝合金花格网有限公司)，住所地江苏省吴某X镇。
法定代表人吴某，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)吴某星，苏州兴吴某师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)翁霁明，浙江天册律师事务所律师。
上诉人浙江栋梁新材股份有限公司(以下简称栋梁公司)因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2001)杭经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2002年3月22日、5月10日公开开庭进行了审理。上诉人栋梁公司委托代理人李永明、被上诉人苏州罗普斯金铝业有限公司(以下简称罗普斯金公司)委托代理人吴某星、翁霁明到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原判认定:1998年9月28日，罗普斯金公司向国家知识产权局申请了“异型铝框条8602”外观设计专利，1999年3月18日被授予专利权，授权公告日为1999年6月2日，专利号为ZL（略）.X。罗普斯金公司每年交纳专利年费以维持专利权有效。2001年2月28日，罗普斯金公司与罗普斯金(苏州)金属门窗有限公司就该专利签订实施许可合同，约定:许可合同的种类为普通许可合同，合同期限为2001年3月1日至2008年9月27日；罗普斯金(苏州)金属门窗有限公司每年向罗普斯金公司支付专利使用费30万元。该合同于2001年4月5日在国家知识产权局备案。2001年，罗普斯金公司认为栋梁公司生产、销售的铝合金型材侵犯了其专利，遂于2001年8月31日向江苏省苏州市X区公证处申请证据保全。该公证处的公证员许群、李昌南与罗普斯金公司的代理人丰华、购买人韩雪明一同来到栋梁公司购买了一批铝合金型材，总价款20，338.5元，该公司出具了编号为3308—3309的发货单、编号为394的出库单及编号为（略）的发票。所购物品当日运至罗普斯金公司拍照并予以封存。上述购物、装载等过程由许群、李昌南现场监督，并由许群制作了公证文书。公证处封存的被控铝合金型材，与罗普斯金公司的ZL（略）.X号“异型铝框条8602”外观设计专利的公告图片比对，其外形与各视图均相同。原审法院认为，罗普斯金公司的ZL（略）.X号外观设计专利权在有效期内，并已履行了交纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律的保护。栋梁公司生产、销售的铝合金型材与ZL（略）.X号外观设计专利相同，落入了该专利的保护范围；其未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售上述铝合金型材，侵犯了专利权，罗普斯金公司的侵权指控成立。关于罗普斯金公司要求赔偿8万元的诉讼请求，原审法院认为，罗普斯金公司与罗普斯金(苏州)金属门窗有限公司签订的专利实施许可合同中，约定的专利使用费为每年30万元，罗普斯金公司据此计算损失赔偿额符合法律规定。关于栋梁公司的“不知其生产的产品为侵权产品，没有侵权故意，依法不承担民事责任”的抗辩理由，原审法院认为，认定生产商的侵权行为及责任，并不以证明其主观上是否明知为前提，只要确实有生产的事实而没有法定的免责事由，即应承担侵权责任。依据《中华人民共和国专利法》(2000年8月25日修正)第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，于2001年12月13日判决:一、浙江栋梁新材股份有限公司立即停止生产、销售侵犯苏州罗普斯金铝合金花格网有限公司ZL（略）.X号外观设计专利的铝合金型材并销毁制造侵权产品的模具及库存的侵权成品、半成品；二、浙江栋梁新材股份有限公司赔偿苏州罗普斯金铝合金花格网有限公司经济损失人民币8万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、浙江栋梁新材股份有限公司于判决生效后三十日内在《中国知识产权报》上刊登声明向苏州罗普斯金铝合金花格网有限公司赔礼道歉。案件受理费2910元，由浙江栋梁新材股份有限公司负担。宣判后，栋梁公司不服，向本院提起上诉。
栋梁公司上诉称:一、原审判决认定事实错误。本案讼争的罗普斯金公司外观设计专利“异型铝框条8602”(专利号为ZL（略）.X)系国内外公知技术，栋梁公司对该公知技术的使用不构成侵权。该“异型铝框条”在我国台湾地区早公知公用，不仅在台湾的出版物上早已公开，并且也为台湾相关企业公开使用。作为台资企业的罗普斯金公司只是把台湾地区公开的现成产品拿到大陆某意抢注。栋梁公司依照公知技术，组织相关产品的生产，是企业的基本权利，不存在侵权问题。二、栋梁公司已依法向专利复审委员会申请宣告“异型铝框条8602”专利无效，专利复审委员会已受理该申请，并已进入无效审查程序。为维护栋梁公司的合法权益，请求二审法院依法裁定中止本案的审理；三、原审判决确定的“损失赔偿额”缺乏事实和法律依据。栋梁公司对罗普斯金公司作为损失赔偿计算依据的“专利许可合同”的真实性提出异议，对其是否实际履行更提出疑问。作为专利权人的罗普斯金公司系被许可方的母公司和投资主体，因此该专利许可实属“自己许可自己”，不存在真实的可能性。另外，罗普斯金公司在一审中从未向法院提交过该“许可合同”已实际履行的任何证据。原审判决以这种既不存在真实性，又没有实际履行的“许可合同”作为判决依据，是错误的。请求二审法院依法认定“异型铝框条8602”为公知的现有技术，撤销原审错误判决，支持栋梁公司的上诉请求，驳回罗普斯金公司诉讼请求。
罗普斯金公司未作书面答辩，其在庭审中答辩称:一、本案事实清楚，栋梁公司确实生产销售了落入罗普斯金公司专利保护范围的侵权产品；二、本专利并非公知技术，系专利权人自己开发的产品，专利复审委员会复审决定也确定专利非公知技术；三、许可合同真实性不容置疑，且许可合同已切实履行；四、栋梁公司在答辩期间届满后再请求法院中止审理，没有法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回栋梁公司上诉请求。
二审期间，栋梁公司为证明其主张，提供如下三组证据:
第一组证据:证据1:授权公告号为（略）的日本外观设计文件；证据2:王冠铝业股份有限公司1997年7月出版的《王冠铝挤型》（略）--3型材设计图；证据3:超铝金属工业股份有限公司1995年7月出版的《超铝标准窗》7702型材设计图；证据4:对ZL（略）.X专利宣告无效请求文件。以上证据用以证明所公开的型材的外观与涉案型材外观相似，该专利系公开的现有技术。
第二组证据:证据1:栋梁公司生产的80E--02型材外观图；证据2:罗普斯金公司从栋梁公司处取证购买有关型材的发货单。以上证据用以证明罗普斯金公司指控栋梁公司侵权产品80E--02型材外观与专利产品“异型铝框条8602”型材外观不相近似。
第三组证据:证据1:罗普斯金公司与常熟市东城装饰材料有限公司(以下简称东城公司)签订的型材经销合约书，内含8602型材销售内容；证据2:东城公司法定代表人范建良证明；证据3:东城公司经办人钱惠英证明，与证据2均证明1998年5月6日东城公司与罗普斯金公司签订了代理经销协议，经销了涉案的8602型材；证据4:罗普斯金公司向东城公司销售8602型材的部分出库单；证据5:罗普斯金公司向东城公司开具的部分型材销售发票；证据6:“罗普斯金LPSK高强度气密门窗”产品宣传资料。以上证据用以证明罗普斯金公司在申请“异型铝框条8602”外观设计专利之前，已在国内销售了该型材，属于已经公开使用的现有技术。
经庭审质证，罗普斯金公司对上述证据提出如下质证意见:1．对第一组证据材料的出版时间有异议，且认为证据材料中所涉及的对比文件与专利的外观不相同也不相近似；2．对第二组证据罗普斯金公司认为栋梁公司在一审时认可其产品与专利产品相同，而且一审庭审质证的实物也证明栋梁公司的产品与专利保护范围相同；3．对第三组证据认为证据1的合约书未写明时间，且东城公司的税务登记是在1998年7月，5月不可能签订销售合同，故合约是事后补的；证据2、3中范建良与钱惠英是另案被告，属利害关系人；证据4、5经核对原件后对出库单的真实性认为需要回去核实，况且型材型号只是一种叫法，并不具有惟一性，也不代表产品本身；对证据6并无异议，但认为其宣传资料上时间是1999年，是在取得专利权后。
二审期间罗普斯金公司提供如下证据:证据1、苏州罗普斯金花格网有限公司于2001年11月29日经苏州市工商行政管理局核准企业名称变更为“苏州罗普斯金铝业有限公司”；证据2、针对栋梁公司提供的第三组证据，罗普斯金公司提供了东城公司工商登记资料，证明东城公司成立时间迟于栋梁公司提供的发货单时间，其向东城公司销售专利产品的事实没有依据。
对罗普斯金公司上述举证，栋梁公司提出质证意见如下:对证据1认为无法判断罗普斯金公司企业名称变更情况；对证据2认为东城公司工商登记材料的真实性无法判断，东城公司何时成立与本案无太大关联性，栋梁公司要证明的是罗普斯金公司销售专利产品的事实，而非主体问题。
二审期间，本院根据栋梁公司书面申请，前往云南省高级人民法院、云南省昆明市公证处调查取证，由本院调取如下两组证据:
第一组证据:云南省高级人民法院(2001)云高民三终字第X号民事判决书。该判决书中认定:涉及罗普斯金公司8602外观设计产品已先于专利申请日销售、展览，不届法律保护范围。
第二组证据:昆明市公证处(2001)昆证民字第2102、2103、2104、2105、2106、2107、2126、2127、2128、2130、2131、2132、X号共13份公证书，均证明在公证处存档的13份证据材料复印件内容与原件相符。该13份证据包括:1．1998年7月14日银行汇票申请书，申请人云南宏大实业有限公司(以下简称宏大公司)，收款人刘洪之，用途购货款，金额275，000元；2．1998年7月24日加盖有罗普斯金公司发票专用章，客户为昆明宏大，项目为铝合金型材，金额为225，581元的发票；3．1998年7月24日加盖有罗普斯金公司发票专用章的成品出库单，共17份。出库单载明客户为昆明宏大，型号记载有“8602”；4．罗普斯金公司广告宣传杂志；5．2001年8月29日刘洪之声明书，证明其作为罗普斯金公司的业务经理于1998年7月经手将罗普斯金868型气密窗型材、防盗门型材发至宏大公司，并收取货款，型材之型号与《罗普斯金LPSK高强度气密门窗》广告宣传杂志所示产品型号一致；6．2001年8月29日刘洪之声明书，证明其曾于1998年5月19日至24日代表罗普斯金公司参加第六届全国建筑装饰材料订货会，参展产品为868型气密窗及防盗窗，展销货物之型号与罗普斯金公司产品宣传资料所示产品型号一致；7．1998年5月《云南建筑装饰》(全国建筑装饰行业订货会)其中列有罗普斯金公司参展产品宣传栏目；8．宏大公司参展费1万元的收款收据；9．第六届全国建筑装饰材料及酒店用品(昆明订货会)参观券；10．1998年2月《'98装饰博览》(第五届中国建筑装饰材料及酒店设备博览会)，其中列有罗普斯金公司参展产品宣传栏目；11．刘洪之所持的罗普斯金公司的《员工卡》；12．刘洪之的职工养老保险手册，其中载明工作单位为罗普斯金公司；13．《罗普斯金集团(中国)有限公司防盗门窗、气密窗型材及成品窗销售奖励办法》。
针对法院调取的上述证据，栋梁公司提出如下质证意见:对法院调取的证据真实性无异议，也印证了涉案专利在罗普斯金公司申请专利以前已经在国内公开展览销售的事实。
罗普斯金公司提出如下质证意见:1．对第一组证据云南省高级人民法院判决书真实性无异议，但认为判决书认定事实错误，罗普斯金公司并未将产品模具销售给宏大公司，判决书引用的证人是利害关系人，也没有罗普斯金公司产品展示的事实。2．对第二组证据的真实性不表异议，认为这些证据都属于专利确权的材料，且栋梁公司也已向专利复审委员会提出。证据4是罗普斯金公司1999年的产品宣传样本，是在申请专利之后印刷的，与其他证据缺乏关联性。
经审理，本院对证据作如下认定:(一)对于栋梁公司提供的第一组证据中的证据1、2、3均系外来证据，栋梁公司未履行一定的证明手续证明其证据的合法来源，故本院不予认定；证据4宣告无效请求文件，本院予以认定。(二)栋梁公司提供的第二组证据的真实性本院予以认定，但就栋梁公司生产的80E--02型材外观图与罗普斯金公司的8602专利外观设计视图相比对，两者相同。(三)对于栋梁公司提供的第三组证据及罗普斯金公司提供的反证:罗普斯金公司与东城公司签订的经销合约书中盖有罗普斯金公司公章，发货单中盖有发票专用章，对此罗普斯金公司要求进一步核对，但在本院指定的举证期限内未提供否定上述证据真实性的任何反证。至于罗普斯金公司提供的东城公司工商材料，仅证明东城公司成立于合约书签订之后。本院认为东城公司成立时间可能影响合约书的效力，但并不能否认罗普斯金公司向东城公司销售涉案型材的事实，故对第三组证据本院予以认定。(四)对罗普斯金公司企业名称变更的证据本院予以认定。(五)对于本院调查收集的证据:云南省高级人民法院判决书中认定相关事实的证据与昆明市公证处公证材料相一致，对13份公证材料的真实性本院予以认定。罗普斯金公司将涉案的8602型材于专利申请日前的1998年7月24日销售给宏大公司的事实由罗普斯金公司的出库单、发票、宏大公司付款凭证以及刘洪之的证明这些相互关联的证据所印证。罗普斯金公司认为'8602'仅是型材型号，不代表产品本身，其与专利产品不具有惟一相对应性，但未提供'8602'代表非专利产品型材型号的相关证据，且罗普斯金公司的产品宣传资料中8602型材简图与专利证书中所表示的产品主视图一致，相对应的专利号亦为ZL（略）.X，而上述内容在专利证书中也作了同样记载。故本院认定罗普斯金公司销售给宏大公司的'8602'型号型材即为本案所讼争的专利号为ZL（略）.X的“异型铝框条8602”型材。关于罗普斯金公司参加有关订货会、展销会的证据，由于相关证据中未显示参展的产品图形，故仅凭参展券、宣传资料及刘洪之证言不能证实罗普斯金公司将涉案的'8602'型材展销的事实，对这部分证据本院不予认定。
综上，本院二审认定的事实除与一审认定的相同外，还认定如下事实:(一)栋梁公司生产的80E--02型材外观图与罗普斯金公司的8602专利外观设计主视图相同。(二)罗普斯金公司在其专利申请日即1998年9月28日之前，于1998年6月、7月将本案讼争的“异型铝框条8602”型材销售给东城公司。(三)罗普斯金公司于1998年7月24日将本案讼争的“异型铝框条8602”型材销售给宏大公司。(四)本案一审判决后，栋梁公司向国家专利复审委员会提起了对本案专利的无效宣告请求，国家专利复审委员会亦已受理。
本院认为:罗普斯金公司于1998年9月28日向国家知识产权局申请了“异型铝框条8602”专利，国家知识产权局授予专利权，栋梁公司生产、销售的产品落入其专利保护范围。根据《中华人民共和国专利法》(2000年8月25日修正)第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。罗普斯金公司在专利申请日之前将涉案产品在社会上进行销售，致使其技术在国内公开使用，进入公知领域，成为自由公知技术。栋梁公司产品的外观形状与罗普斯金公司申请日前已使用公开的产品外观形状相同，属于可自由利用的已有技术。栋梁公司提出罗普斯金公司产品属公开已有技术的抗辩理由成立，并依此抗辩获得对该技术的使用权，该权利不应当由于专利授权而受到损害，故栋梁公司的行为不构成侵权，其提出的上诉理由本院予以支持。由于栋梁公司在本案一审答辩期间并没有向国家专利复审委员会请求宣告专利权无效，而是在一审判决后才向国家专利复审委员会申请宣告本案专利无效，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，本院经审查认为本案没有必要中止诉讼，故栋梁公司提出“本案应中止审理”的上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、《中华人民共和国专利法》(2000年8月25日修正)第二十三条之规定，判决如下:
一、撤销杭州市中级人民法院(2001)杭经初字第X号民事判决；
二、驳回苏州罗普斯金铝业有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费2910元，由栋梁公司负担；二审案件受理费2910元，由罗普斯金公司负担。二审调查取证费10，000元由栋梁公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈惠明
审判员杨少华
代理审判员傅智超
代理审判员包如源
代理审判员程志刚
代理审判员方双复
代理审判员王亦非
二OO二年五月二十三日
书记员王胜东
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