原告冯某某。
委托代理人王某某。
被告上海某建设（集团）有限公司。
法定代表人郁某某。
委托代理人徐某。
委托代理人杨某某。
被告上海某机械设备安装有限公司。
法定代表人郑某某。
委托代理人章某某。
原告冯某某与被告上海某建设（集团）有限公司身体权纠纷一案，本院于2009年7月28日立案受理后，依法追加被告上海某机械设备安装有限公司参加诉讼。本案依法由审判员陈一岚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冯某某的委托代理人王某某、被告上海某机械设备安装有限公司的委托代理人徐某、被告上海某机械设备安装有限公司的委托代理人章某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯某某诉称，2008年7月28日，原告在其单位上海某建筑工程有限公司承接的被告上海某机械设备安装有限公司施工的“宝山区环境保护监测监控中心”工地2#楼电梯机房的屋面铺设保温块时，因被告的塔吊车辆在施工过程中违规操作，且速度过快并斜吊，致塔吊料斗撞到原告，致原告受伤。原告认为，因被告上海某机械设备安装有限公司未对施工现场尽到安全注意义务，故原告诉请要求被告上海某机械设备安装有限公司赔偿医疗费人民币652.60元、住院伙食补助费420元（20元/天×21天）、交通费663元、误工费21,000元（3,000元/月×7个月）、护理费4,200元（1,200元/月×3.5个月）、营养费3,150元（30元/天×105天）、残疾赔偿金22,770元（11,385元/年×20年×10%）、鉴定费1,600元、精神损害抚慰金6,000元、律师费5,000元（上述费用总计65,455.60元）。又因塔吊操作工系被告上海某机械设备安装有限公司的员工，且操作工未按规程操作致原告受伤，故要求被告上海某机械设备安装有限公司就被告上海某机械设备安装有限公司的上述赔偿义务承担连带责任。
被告上海某机械设备安装有限公司辩称，对原告陈述的事发过程无异议，但认为施工中使用的塔吊并非被告上海某机械设备安装有限公司所有，涉案的施工工地是被告上海某机械设备安装有限公司承包的，但塔吊业务其分包给了被告上海某机械设备安装有限公司，故应由被告上海某机械设备安装有限公司向原告承担赔偿责任，而非被告上海某机械设备安装有限公司。对伤残鉴定结论无异议，但因原告二期治疗费尚未实际发生，故对二期治疗中相应的误工费、护理费和营养费在本案中不予认可，原告应待实际发生后再行主张。对具体赔偿项目与金额的合理性均要求依法处理，其中误工费不认可按3,000元/月标准计算，精神损害抚慰金和律师费均认为原告主张过高。另，事发后被告上海某机械设备安装有限公司先行给付原告现金3,500元，上述费用请求在本案中一并处理。
被告上海某机械设备安装有限公司辩称，对原告陈述的事发过程无异议，但认为两被告之间就塔吊施工不存在分包业务，被告上海某机械设备安装有限公司仅仅是将塔吊（包括操作人员）租赁给被告上海某机械设备安装有限公司使用，操作人员也依照合同约定听从被告上海某机械设备安装有限公司的指挥进行工作，因此对原告承担民事赔偿责任的应系被告上海某机械设备安装有限公司，而非被告上海某机械设备安装有限公司。对具体赔偿项目与金额的合理性均要求依法处理，其中精神损害抚慰金部分已包含在残疾赔偿金内，不同意赔偿；其余费用同意被告上海某机械设备安装有限公司意见。
经审理查明：
一、2008年7月28日7时20分许，原告冯某某在其所在单位上海某建筑工程有限公司承接的“宝山区环境保护监测监控中心”工地2#楼电梯机房的屋面进行铺设作业中，因屋面无塔吊指挥，且塔吊司机斜吊速度过快，致塔吊料斗撞到原告腹部，致原告受伤。2009年2月12日，上海市崇明县劳动和社会保障局就原告此次受伤出具《工伤认定书》，结论为工伤。
二、2007年11月26日，被告上海某机械设备安装有限公司作为发包单位与分包单位上海某建筑工程有限公司就宝山区环境保护监测监控中心土建工程签订《建筑劳务作业分包合同》一份。
2007年12月27日，被告上海某机械设备安装有限公司作为承包人与发包人上海市宝山区环境保护局、上海市宝山区重点基建工程建设指挥部签订《协议书》一份，约定，上海某机械设备安装有限公司承包“上海市宝山区环境保护监测监控中心”工程。
另，被告上海某机械设备安装有限公司（甲方）与被告上海某机械设备安装有限公司（乙方）签订《建筑机械设备租赁合同》一份，约定，甲方向乙方租赁塔式起重机（随机人员每台3名）。设备租赁费19,000元/月（含三人月工资）。塔机在租赁期间的维修，保养由乙方负责。如机器操作工操作不当造成的事故应由乙方承担一切后果，如因乙方违章某挥造成的事故应有乙方承担一切后果……。
三、事发后，原告被送往上海市第一人民医院宝山分院进行救治并于2008年8月1日入住该院，于同月21日出院。后原告还数次至上述医院进行复诊治疗。截至2008年11月26日止，原告为治疗伤情所需自行支付医疗费652.60元。另事发后，原告为治疗病情及鉴定、诉讼等所需，支付一定数额的交通费。被告上海某机械设备安装有限公司先行给付原告现金3,500元。
四、原告系外省市农业户口。原告伤情经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，认定被鉴定人冯某某因外伤致骨盆多发性骨折等。其损伤后遗症相当于道路交通事故十级伤残；其本次损伤后一期治疗的休息、护理、营养时限分别为5－6个月、2－3个月、2－3个月；今后若行二期治疗，则需休息、护理、营养时限分别为1个月、2周、2周。原告支付鉴定费1,500元。
五、2010年4月6日，原告冯某某与其所在单位上海某建筑工程有限公司在上海市崇明县劳动争议仲裁委员会的主持下达成调解协议：“一、由上海某建筑工程有限公司于2010年4月21日前一次性支付给冯某某工伤待遇共计人民币捌万圆整（其中：一次性工伤待遇x元、停工留薪期工资x元）；二、双方之间今后不再为本案争议事项发生任何纠纷。”
审理中，原告表示就二次治疗费和涉及的误工费、护理费和营养费待实际发生后再另行主张，本案中不再主张。同时就本案中主张的误工费、护理费和营养费涉及的误工期限、护理期限和营养期限分别调整为6个月、3个月和3个月。
以上事实，有原告提供的《建筑劳务作业分包合同》、《工伤认定书》、相关病史资料、医疗费单据、交通费单据、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、《户口簿》、律师费发票、被告上海某机械设备安装有限公司提供的《建筑劳务作业分包合同》及附件、《协议书》、《建筑机械设备租赁合同》及附件、《上海市建设工程承发包安全管理协议》及附件、上海某机械设备安装有限公司企业相关信息资料、仲裁调解书、收条及双方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿受害方医疗费等相应损失。法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的，依法应由该法人或者其他组织承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中原告受伤是由于施工现场塔机司机在屋面无塔吊指挥情况下施工，且斜吊速度过快，致原告受伤。塔吊司机劳务关系虽隶属于被告上海某机械设备安装有限公司，但事发时，塔机由被告上海某机械设备安装有限公司租赁给被告上海某机械设备安装有限公司支配使用，而驾驶员作为塔机操作人员只是随同塔机至施工现场工作，故本案中，就原告受伤的损害后果应由被告上海某机械设备安装有限公司承担民事赔偿责任。至于被告上海某机械设备安装有限公司在本案中是否应承担责任的问题，两被告系《建筑机械设备租赁合同》的合同签订双方，该合同仅在两被告之间具有约束力，现原告要求被告上海某机械设备安装有限公司承担责任无法律依据，本院不予支持。而被告上海某机械设备安装有限公司如认为被告上海某机械设备安装有限公司依据合同约定应承担赔偿责任的，可另行向被告上海某机械设备安装有限公司主张权利。
关于原告主张的各项赔偿费用：1、医疗费，根据原告提交的医药费单据其总金额为652.60元，该些费用确系事故发生后原告为治疗损伤而发生的合理费用，且与相关病史记载相互印证，故本院予以确认。2、住院伙食补助费420元符合法律规定，本院确认。3、交通费，根据原告实际的伤情，结合其就医、鉴定和诉讼等综合因素酌情确定为400元。4、误工费、护理费和营养费，原告根据鉴定结论主张的“一期”治疗计算期限并无不当，本院予以确认。关于误工费，根据原告与其所在单位上海某建筑工程有限公司在仲裁委员会达成的调解协议，原告停工留薪期的工资将由该公司支付，故原告该项主张无依据，本院不予支持。关于护理费和营养费，本院依据原告的实际伤情和相关鉴定结论分别酌情确定为3,600元、2,700元。5、关于残疾赔偿金，原告要求按2008年上海市X村居民人均纯收入11,385元为标准计算2年为22,770元符合法律规定，本院予以确认。6、鉴定费，本院确认1,500元。7、精神损害抚慰金，原告因此次事故造成肢体等多处残疾，在精神上遭受一定痛苦，本院根据被告的过错程度、侵权行为方式、被告侵权所造成的后果等因素酌情确定为5,000元。8、律师费，该费用系原告为处理事故进行诉讼而产生的财产利益损失，本院予以酌情确定为3,000元。至于被告上海某机械设备安装有限公司先行给付原告的现金3,500元则从被告上海某机械设备安装有限公司应赔付原告的总赔偿款中予以抵扣。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海某建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯某某医疗费652.60元、住院伙食补助费420元、交通费400元、护理费3,600元、营养费2,700元、残疾赔偿金22,770元、鉴定费1,500元、精神损害抚慰金5,000元和律师费3,000元（上述费用合计40,042.60元）。扣除被告上海某建设（集团）有限公司先行给付的现金3,500元，实际被告上海某建设（集团）有限公司应再支付36,542.60元；
二、原告冯某某的其余诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费668元，由原告冯某某负担300元、被告上海某建设（集团）有限公司负担368元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员陈一岚
书记员王某华
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