原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人(原审被告人)雷某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2010年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人雷某甲犯诈骗罪一案，于二０一０年八月二十三日作出(2010)耒刑二初字第X号刑事判决。原审被告人雷某甲不服，提出上诉。本院于2010年10月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
湖南省耒阳市人民法院经审理查明：2000年6月被告人雷某甲被耒阳市X村信用社大和圩分社聘请为业务代办员，2006年4月被解聘，规定不再直接办理存款业务和贷款发放业务。之后，被告人雷某甲改任为信用社业务联络员，并规定联络员不能直接出具信用社存款单（折），只能联络客户到信用社内部柜台办理存款业务。2008年12月雷某甲作为业务联络员亦被清退。上述解聘清退工作及相关规定，耒阳市信用社均采用书面公告公示、电视新闻予以告示民众。但被告人雷某甲利用村民对其信任，自2007年至2009年期间，利用湖南省农村信用社储蓄开户凭条，骗取蒋某乙、雷某丙、蒋某才等23人现金共计x元。案发后，雷某甲除返还被害人x元外，下余x元均被借给他人或挥霍未退还。其中，蒋某乙、蒋某早父子x元,已退还8000元；樊华南x元,已退还x元；蒋某香x元；雷某发8000元,已退还3000元；樊华秋x元；蒋某芝x元；蒋某武x元,已退还5000元；雷某丙、余治信父子x元,已退还x元;蒋某前8000元,已退还3000元；蒋某年、徐个秀、雷某英、雷某容共计x元；罗显元x元；蒋某丁x元,已退还8000元,蒋某书x元；罗才光x元；余治宇x元；罗显成3000元；雷某腾x元,已退还2000元；阳陆秀x元；雷某进2000元；蒋某才x元。
另查明，被告人雷某甲还以帮其将钱存入信用社为名骗取罗顺耀、邓四香夫妇现金x元，罗才宇现金x元。案发后，雷某甲无法退还赃款时向罗顺耀、罗才宇出具了借条。
原判认定上述事实的证据有：被害人蒋某乙、雷某丙等人的陈述，耒阳市X村信用社发布的清退信村级贷业务员和业务联络员的公告、存款凭证，抓获经过及被告人雷某甲的供述等。
原判认为，被告人雷某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。雷某甲将骗取的现金大部分用于赌博或借给他人进行营利活动，且案发后只退还被害人x元，尚有x元未退还，给被害人造成了巨大损失，应酌情从重处罚。考虑被告人雷某甲自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人雷某甲犯诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元；被告人雷某甲违法所得人民币二十九万四千五百元予以追缴，返还被害人。
原审被告人雷某甲不服，上诉提出：１、原判定性不当。其没有非法占有的故意，应定性为非法吸收公众存款罪；２、有投案自首情节；3、原判量刑过重。请求二审改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人雷某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人雷某甲在被信用社由业务代办员解聘改任为业务联络员以及业务联络员亦被清退的情况下，故意隐瞒其不再是信用社招聘的工作人员，不能从事储蓄代办业务这一事实和身份，继续以信用社揽储名义非法占有村民存款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人雷某甲提出其行为属非法吸收公众存款而非诈骗罪，经查，非法吸收公众存款罪在客观方面的一个主要特征是吸收存款行为系以吸存者自己的名义进行，吸存对象往往是受吸存者的诱惑而交存款项。而本案雷某甲在该案中的行为系冒用信用社名义而非以个人名义进行，雷某甲能够吸收到存款，是因为村民误以为其仍是信用社的代表，基于对其信任，而非村民受高利率等手段所诱向其个人存款。故雷某甲的行为不符合非法吸收公众存款罪的特征。2006年4月及2008年12月之后，雷某甲故意隐瞒其已被信用社解聘和清退，不能再办理储蓄存款业务的事实，继续以信用社名义吸收村民存款，并使用信用社的储蓄开户凭条及个人私章蒙骗村民是信用社存款单，将蒋某乙、雷某丙、蒋某才等23人欲存入信用社的现金占为己有，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，已构成了诈骗犯罪。故上诉人提出其行为不构成诈骗罪，而系非法吸收公众存款罪的意见，本院不予采纳。上诉人雷某甲还提出其有投案自首情节，经查，因上诉人雷某甲开具的信用社储蓄凭条不能按时兑付，且雷某甲一直回避，住到广东女儿家，大和圩乡X村部分被害人遂于2009年5月、6月2次围堵大和圩乡信用社，并与信用社员工发生冲突。大和圩乡信用社负责人及时报告了耒阳市联社监察保卫部领导。2010年3月29日，被害人蒋某丁、雷某丙等村民又向市联社反映雷某甲利用该社储蓄开户凭条从事非法揽储一事。市联社保卫部遂于2010年3月31日向耒阳市公安局治安大队报案。耒阳市公安干警于2010年4月1日下午14时30分将雷某甲传唤到案。由此可见，耒阳市信用联社保卫部在报案前就已发现雷某甲在存款上所存在的严重问题，雷某在他人的找寻下才来到联社的，并非自动投案，公安机关也系在接到市联社的报案后将其传唤到案的，故不能认定为自首。上诉人雷某甲诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判在法定刑幅度内对其判处有期徒刑十三年，并处罚金二万元并无不当。故上诉人雷某甲提出原判量刑过重，请求二审法院改判的理由不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨丹慧
审判员艾湘玲
代理审判员肖正元
二0一0年十一月十二日
书记员庞湛玉
校对责任人艾湘玲印刷责任人庞湛玉
本案法律适用
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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