重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2010)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆市南岸区朝旭养殖有限公司，住所地：（略）。
法定代表人：杨某甲，该公司经理。
委托代理人：程军仁，（略）所（略）。
委托代理人：田某某，男，19xx年x月x日出生，x族，住（略），身份证号码：（略）。
被上诉人（原审原告）：蒋某某，男，l9xx年x月x日出生，x族，居民，住（略）.
委托代理人：韩龙涛，（略）所（略）。
原审被告：杨某乙，男，19xx年x月x日出生，x族，农民，住（略），身份证号码：（略）。
上诉人重庆市南岸区朝旭养殖有限公司（以下简称朝旭公司）与被上诉人蒋某某、原审被告杨某乙环境污染侵权纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2010年3月2日作出（2009）南法民初字第X号民事判决，朝旭公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2010年6月10日公开开庭进行审理。朝旭公司的法定代表人杨某甲及委托代理人程军仁、田某某，蒋某某及委托代理人韩龙涛到庭参加诉讼，原审被告杨某乙未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆市南岸区X镇X村彭家坝组赵家沟处有四个依次连贯相通的鱼塘，分别依次为蒋某菊鱼塘、蒋某强鱼塘、蒋某某鱼塘、蒋某伦鱼塘。原告蒋某某鱼塘位于该四个鱼塘从上往下数的第三个鱼塘，该鱼塘的面积为4亩。被告朝旭公司经营养鸡场和被告杨某乙经营的养猪场均位于原告蒋某菊的鱼塘上游。被告朝旭公司于2003年9月建立，一直经营至今，其排放的废水直接通过排水沟流入原告蒋某菊鱼塘后，流入蒋某强鱼塘，再经蒋某强鱼塘流入蒋某某鱼塘。被告杨某乙经营的养猪场又位于被告朝旭公司经营养鸡场的上游，其排放的废水与朝旭公司排放的废水会合后，也由排水沟流入原告蒋某菊鱼塘，然后流入蒋某强鱼塘，再经蒋某强鱼塘流入原告蒋某某鱼塘。从2009年5月起，原告蒋某某鱼塘的鲫鱼陆续死亡，由于废水不断排入，蒋某某鱼塘所养鱼的死亡量加大(截止到2009年9月)。2009年7月检测水质时，从被告朝旭公司排水渠进入原告蒋某菊鱼塘入水口处所取水样鉴定，多项指标均超过正常值许多倍(其中：BOD，超标23倍、挥发酚超标16倍、硫化物超标23.65倍、非离子氨超标99.5倍、溶解氧超标O.3倍)，而从杨某乙养猪场排出的水却是清亮的。
另查明，重庆市南岸区渔业生产的平均亩产为l000公斤，根据重庆市南岸区农林水利局关于同期市场水产品价格。表明当时鲫鱼的市价为每公斤16元，庭审中蒋某某要求鲫鱼按14元／公斤计算。
一审法院认为，按照法律规定，污染环境造成他人损害的，加害人应当承担无过错赔偿责任，除非能够按照《证据规则》的规定，举示证据证明其排污行为与损害结果没有因果关系或者其有免责事由。本案中，通过现有的证据可以证明被告朝旭公司向原告蒋某某的鱼塘排放了污水，并且造成了原告蒋某某鱼塘内饲养的鱼产生死亡的后果。被告朝旭公司应当举证证明其排污行为与原告蒋某某鱼塘的鱼的死亡不具有因果关系或有免责事由，但被告朝旭公司并没有举示相关证据，据此应当认定被告朝旭公司对原告蒋某某鱼塘的鱼死亡应当承担相应的损害赔偿责任。
对于被告杨某乙是否应承担责任的问题，一审法院认为，按照证据规则的要求，受害人应当举证证明加害人有污染行为，因原告方在庭审中没有举证证明杨某乙养殖场有排污行为，且原告蒋某某也承认在检测水质时，水是清亮的，因此没有证据证明被告杨某乙排放了污水，被告杨某乙不承担2009年7月份以后的损害赔偿责任。但杨某乙在2009年5月16日的调解笔录中承认对蒋某菊、蒋某强的鱼塘产生了一定污染，由于蒋某菊、蒋某强、蒋某某、蒋某伦四个鱼塘是连贯相通的鱼塘，杨某乙养猪场对蒋某菊、蒋某强鱼塘的污染，不可避免地会对蒋某某鱼塘产生一定的污染，当然其损害程度要轻于蒋某菊、蒋某强鱼塘，因此杨某乙应酌情承担部分责任。
关于赔偿数额的多少问题。一审法院认为，虽然原告蒋某某提交的死鱼清单有瑕疵，但考虑到被告朝旭公司排污必定是事实，且该行为一直在延续，同时原告鱼塘的鱼死亡也是事实，如果仅仅因为原告蒋某某不能提交其鱼塘的鱼死亡的确切数据而判决其败诉，有显失公平之嫌。对于本案，在已经能认定损害确实存在，只是具体数据尚难以确认或者无法确认的情况下，本院将结合有关间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。本案中，本院从以下几个方面进行裁量：原告蒋某某承包的鱼塘面积为4亩，南岸区渔业生产的平均亩产是1000公斤，故推定原告蒋某某的鱼塘总产量为4000公斤。从被告朝旭公司排水渠进入原告蒋某菊鱼塘入水口处所取水样鉴定，多项指标均超过正常值许多倍，在这种恶劣的条件下，是无法从事渔业生产的。原告蒋某某鱼塘系第三个受污染的鱼塘，其污染程度相对前二个鱼塘而较轻，综合本案的实际情况，本院裁量原告蒋某某鱼塘因污染死亡的鱼按30％死亡率计算，即1200公斤。当时鲫鱼的市场价为每公斤16元，但原告蒋某某只要求按每公斤14元计算，故按照市场价每公斤14元的标准，计算原告损失为x元。原告治理鱼塘污染的用药花费的药费3220元亦根据实际情况酌情主张1000元，两项合计x元。因被告杨某乙的养猪场在整个排放过程中与朝旭公司没有共同排污行为，对原告要求杨某乙与朝旭公司承担连带赔偿责任的请求不予支持，由杨某乙酌情赔偿蒋某某1000元。
关于原告蒋某某要求二被告停止排放污水，并关闭该养殖场的请求。一审法院认为，被告朝旭公司存在着排放污水的行为，且该行为一直在延续，给原告的生产造成了影响，因此对要求判令被告朝旭公司停止排放污水的请求，予以支持，被告杨某乙的养殖场排放污水的行为已经停止，对于原告要求判令被告杨某乙停止排放污水的请求，不予支持，原告要求责令二被告关闭养殖场，因该要求不属于民事责任承担的方式，一审法院不予支持，原告蒋某某可申请有关行政机关解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百二十四条、第一百三十四条第一款(一)项的规定，判决如下：一、被告重庆市南岸区朝旭养殖有限公司在本判决生效之日起停止向原告蒋某某鱼塘排放污水。二、被告重庆市南岸区朝旭养殖有限公司和被告杨某乙在本判决生效后5日内分别赔偿原告蒋某强损失x元和1000元。三、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费532元，鉴定费1000元，合计1532元由原告蒋某某负担287元，被告重庆市南岸区朝旭养殖有限公司负担1195元，被告杨某乙负担50元。
朝旭公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：二审法院撤销重庆市南岸区人民法院（2009）南法民初字第X号民事判决，依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1、一审法院程序错误。原审法院漏列当事人，其在被上诉人上游经营的共有三个当事人，而被上诉人并未追加，法院也未追加，且法院判决结果超过当事人诉讼请求，属程序错误。2、一审法院认定事实错误和不清。（一）、被上诉人提供的重庆市农业环境检测站的报告是当事人单方委托所作出的，应由法院重新委托鉴定，并向本院提交了《重新检测鉴定申请书》，要求法院委托相关部门对重庆市农业环境检测站作出的报告重新进行鉴定。（二）、被上诉人提供的长生桥镇X村委会和重庆市南岸区生产管理办公室的证明、死鱼清单不应采信及重庆市南岸区农林水利局同期市场水产价格，法院不应当采信。3、本案对于损害赔偿数额应当以受害人的实际损失额为准，如果被上诉人不能确定损害赔偿数额，法院应当全部或部分驳回其诉讼请求。
蒋某某答辩称：一审判决正确，要求维持。
本院二审查明的事实和一审查明的事实相同。
本院认为，环境污染属于特殊的侵权行为，其损害赔偿责任适用无过错责任原则。加害人须就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。本案中蒋某某就朝旭公司有污染行为和存在损害事实提供了证据，而朝旭公司并没有举证证明其排污行为与蒋某某鱼塘的鱼死亡之间不存在因果关系，故朝旭公司应对蒋某某鱼死亡的损失承担相应的赔偿责任。朝旭公司认为本案未追加其上游的三个企业为本案当事人，属程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。朝旭公司要求对本案污染的水域进行重新鉴定，因现已丧失鉴定的基础，且现在的鉴定也不能反映当时的水域污染情况，故朝旭公司重新鉴定的申请本院不予准许，在朝旭公司没有相反证据推翻重庆市农业环境检测站检测报告的情况下，本院对于重庆市农业环境检测站的检测报告应予采信。关于如何确定蒋某某的鱼死亡的数额问题，原审根据蒋某某承包的鱼塘面积和南岸区渔业生产的平均亩产量来确定其养鱼总量，再考虑其鱼塘被污染的程度确定鱼的死亡率为30%，结合同期水产品市场价格计算出蒋某某死鱼的损失数额，客观公正，本院予以支持。
综上所述，上诉人朝旭公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费532元，由重庆市南岸区朝旭养殖有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审判长周海燕
代理审判员段晓玲
代理审判员秦敏
二○一○年七月九日
书记员胡军
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