抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某某（外号白X），女，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2009年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现押沅陵县看守所。
被告人卢某某没有委托辩护人。
湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人卢某某犯开设赌场罪一案，于二0一0年四月七日作出（2010）沅刑初字第X号刑事判决。宣判后，沅陵县人民检察院不服提出抗诉，湖南省怀化市人民检察院支持沅陵县人民检察院的抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年6月23日公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员邓某君出庭履行职务，原审被告人卢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省沅陵县人民法院审理认定：2009年5、6月份期间，同案人张民（另案处理）承租清水坪集镇邓某丙家一楼作赌博场地，聚集多人进行赌博。8月29日，张民邀约被告人卢某某与其丈夫张某乙（另案处理）合伙，被告人卢某某便给张民二万元的好处费。后又邀约宋某甲合伙。赌博方式为每月逢4、9清水坪赶集时用麻将牌“板九”的方式进行赌博，其它时间与其他几个赌博场所轮流开赌，每次有20-60人不等的村民参与赌博，被告人卢某某有时亦参与赌博。抽头按庄家每一铺牌赢钱的10%进行渔利，每次赌博完除去开支后便按合伙人数平分进行分配。到2009年11月13日，被告人卢某某伙同张民等人聚众赌博十余场次，共抽头渔利x元，其中被告人卢某某非法获利x余元。案发后，被告人卢某某已退赃x元。
沅陵县人民法院认为：被告人卢某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人卢某某犯开设赌场罪，根据本院查明的事实，被告人卢某某在他人邀约之下，先后组织、邀约他人并参与了在村民家里进行的聚众赌博活动，赌博期间参赌人员达数十人，其行为侵犯了社会的道德风尚和管理秩序。但是，从证据上看，本案的被告人卢某某及其同伙对赌博活动、场所并没有进行严密的组织、管理和控制，被告人与同伙之间也无严密的组织和分工，也并非营业性的为赌博提供场所、筹码和资金、接受赌客的投注来开设和经营赌场，而是先后组织、邀约村民，并积极参与在村民家里进行聚众赌博活动，其行为更符合聚众赌博的特点，本案应认定为赌博罪。公诉机关指控被告人卢某某犯开设赌场罪的意见不妥。在共同犯罪中，被告人卢某某积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。案发后，被告人卢某某认罪态度好，并积极退赃，可以从轻判处，对被告人卢某某已退回的赃款应依法予以没收，对尚未退回的违法所得应当予以继续追缴。据此判决：一、被告人卢某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。二、对被告人卢某某已退回的赃款一万五千元应依法予以没收，对尚未退回的赃款一万元继续予以追缴。
湖南省沅陵县人民检察院抗诉提出“一审法院判决定性不准，前后矛盾，适用法律不当，量刑畸轻。”
怀化市人民检察院支持沅陵县人民法院的抗诉提出：卢某某的行为应定为开设赌场罪，且属情节严重，应当判处三年以上有期徒刑并处罚金。
经审理查明：自2009年5、6月份起，沅陵县X乡X村民张民（外号“X”，另案处理）入伙，与上诉人卢某某及张民等一起合伙聚赌。期间，上诉人卢某某及张民等人每次聚集有20-60人不等的村民参与赌博。被告人卢某某本人除常参与赌博外，还与张民、宋某甲按庄家每局赢钱的10%予以抽头，并在每次收场除去开支后，按当天的合伙人平分获利。至2009年11月13日，被告人卢某某及张民、宋某甲等人在聚众赌博过程中共抽头渔利x元，其中被告人卢某某非法获利x余。
另查明，一审诉讼期间，上诉人卢某某退回赃款x元。
上述事实，有下列经庭审质证、查证属实的证据证明：
1、证人张某乙的证言，证明2009年7月份，张民在清水坪集镇邓某丙家的一楼摆着“板九”场子，张某乙曾在那里参与过赌博。2009年8月19日张民邀张某乙合伙，在同卢某某商量并付给张民二万元现金后，与张民开始合伙聚集周边的村民以“板九”的形式赌博，时间是逢清水坪赶集时，其余时间便与其他人摆的几个场子轮流开，每天来参加赌博的人在20-60不等。开始是卢某某负责与张民一起管理按每盘赢钱数的10%抽来的“水子钱”，除去开支后每人各占一半，后来张民要“军宝”也进来占了一股，抽的“水子钱”在除去开支后，再按合伙人进行平分。9月底张民到广东去了一段时间，场子里的生意差了很多，10月中旬张民回来后，生意才开始好转。另外，张某乙与卢某某也经常参与赌博，他们实际得利2万余元。
2、证人宋某甲的证言，证明2009年9月中旬，张民找到从外地打工回来的宋某甲，叫宋某张民与“白小姐”合伙摆的赌场帮忙。因9月底张民外出了一段时间，场子里的生意差了许多，宋某甲便回了家。张民回来后，讲摆场子少不了宋，还让他做了合伙人。场子里赌博的方式是“板九”，翻牌比大小，赌注是10元钱起注押钱，几个合伙人是按庄家每一盘赢钱数的10%进行抽钱，每次参加赌博的有30-50人不等。
3、证人邓某丙的证言，证明张民自2009年5、6月份以来经常租用邓某丙在清水坪集镇上房子的一间门面开“板九”聚众赌博，后来张某乙、卢某某两口子加入了“唐三”的这个场子，再后来“军宝”也到赌场上来管事。不过卢某某、张某乙在场子里具体干些什么邓某丙也并不太清楚。辨认笔录证明，经邓某丙对12名女子的正面照片混合辨认后，确认X号女子（即卢某某）系在邓某丙家里与张民一起开“板九”场子的“白小姐”。
4、证人宋某丁的证言，证明2009年8月份左右，张民与张某乙开始合伙开“板九”场子，8月中旬到11月初，他到赌场帮忙打招呼，每次场子里都有20-30不等的人参赌，其到场子里帮忙每天可得100-300元不等的工资。同时宋某丁还证明他哥哥宋某甲是被张民邀约加入合伙开场子的。
5、证人李某戊、李某己、李某庚、李某辛、向某壬、李某癸、邓某某、向某某、王某某的证言，分别均证明了张民在清水坪集镇邓某丙家一楼开了一个板九场子，每次有2、30人在那里赌博。后来张民又与一个叫“镖镖”的人合伙，“镖镖”的爱人叫“白小姐”。
6、证人李某某的证言，证明李某某从2009年8月底开始经常去“唐三”和“镖镖”合伙开在清水坪集镇邓某丙家一楼的场子里参与赌博。
7、证人李某某的证言，证明李某某从2009年8月底至10月底，每月逢4、逢9清水坪赶场日时都去“唐三”和“镖镖”合伙开的场子里去赌博，场子里的抽头是按推庄的每一盘牌赢钱的10%进行抽取，平时赌场有2、30人在赌博，多时有4、50人。
8、证人宋某某、肖某某、覃某某、张某某、瞿某某的证言，证明“唐三”与张某乙开的场子是用板九牌比大小进行赌博，在清水坪逢4、逢9赶场的日子开，抽头是按庄家每一铺牌赢钱的10%进行抽取。经常在场子里赌博的有3、40人。证人陈某、向某某的证言，分别证明清水坪集镇上的几个赌博场子除赶集日外，其他时间均轮流开。
9、现场勘验、检查笔录及卢某某辨认确认的照片证明上诉人卢某某与张民聚众赌博的具体地点、位置及现场情况。
10、被告人卢某某的供述与辩解，证明卢某某和张某乙在张民的邀约并付给张民x元现金后，于2009年8月29日起合伙与张民租了邓某丙家的一楼的一间门面开设“板九”场子，开始的获利是一人一半。2009年9月14日宋某甲也入了股，所抽的“水子钱”在除掉开支后便按每次的合伙人平分。到11月中旬，他们共开赌二十一次，一共抽头获利x元左右。卢某某直接参与的有十八次，分的了x余元。在此期间，卢某某除负责管钱，每次抽钱后一起算帐分利外，她和张某乙也时常参与赌博。
本院认为，上诉人卢某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人卢某某积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。案发后，上诉人卢某某认罪态度好，并积极退赃，可以从轻判处，对上诉人卢某某退回的赃款依法应予以没收，对尚未追回的违法所得应予以追缴。怀化市人民检察院为支持沅陵县人民检察院对卢某某的抗诉而提出“卢某某的行为应定为开设赌场罪，且属情节严重，应当判处三年以上有期徒刑并处罚金”的意见。经查，本案现有证据证明上诉人卢某某与张民等人为获取违法利益，在其进行的聚众赌博犯罪活动中虽然实施了与开设赌场罪具有相同特征的为赌博人员提供场所、赌具等物质便利条件的行为，甚至存在聚赌时间、地点相对固定及以半公开的形式聚集周边的村民参加赌博情节。但其靠作为“赌头”张民、宋某甲等人的人际关系和人脉资源来聚集他人参与赌博，作为“赌头”之一的上诉人卢某某等人亦自己参与赌博，且赌博的规模较小，赌博的工具、方式单一等情形均不符合开设赌场罪的构成要件。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长许云生
代理审判员田芳
代理审判员龚琰
二0一0年六月二十八日
代理书记员戴洁玲
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