浙江省杭州市中级人民法院
刑事判决书
(2002)杭刑初字第X号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被某人林某甲，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，1998年9月辞职前曾先后任浙江省轻工业品进出口公司计划统计部经理、进口材料部副经理、综合业务部兼杭州采利普贸易公司经理，捕前系浙江中利进出口有限公司副董事长，家住（略）。因本案于2001年3月23日被某事拘留，同年4月6日被某捕。现羁押于杭州市看守所。
辩护人:胡某某、王某乙，浙江星韵律师事务所律师。
被某人黄某，又名黄某，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省乐清县人，大专文化，1998年1月辞职前曾先后任浙江省轻工业品进出口公司计划统计部经理助理、综合业务部业务员，捕前系浙江中轻经贸有限公司董事长兼浙江中利进出口有限公司董事，家住（略）。因本案于2001年10月26日被某事拘留，同年11月2日被某捕。现羁押于杭州市看守所。
辩护人:魏某丙，浙江天峰律师事务所律师；
郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。
被某人林某丁，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省温州市人，高中文化，系杭州光明乳品销售有限公司温州分公司职员，家住（略）。因本案于2001年4月26日被某事拘留，同年5月10日变更为监视居住，2001年5月23日被某捕，同年9月10日变更为取保候审。
辩护人:沈某戊，浙江铭嘉律师事务所律师。
浙江省杭州市人民检察院以(2001)杭检刑诉字第X号起诉书某控被某人林某甲、黄某犯贪污罪，被某人林某丁犯窝藏罪、窝藏赃物罪，于2002年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员赵琳洁、王某振出庭支持公诉，被某人林某甲、黄某、林某丁及其辩护人胡某某、王某乙、魏某丙、郑礼辉、沈某戊到庭为被某人辩护。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控，被某人林某甲于1992年6月在任省轻工进口材料部副经理期间(1993年4月后任综合业务部兼杭州采利普贸易公司经理)经与时任省轻工计划统计部经理助理的黄某密谋后，决定利用省轻工内对自有留成外汇额度价格有浮动的指导价的空子，采用对购汇客户私下谈妥外汇额度交易价，而对省轻工低报外汇额度交易价的手段，侵吞省轻工的外汇额度交易所得款。同时为便于外汇额度交易所得款的侵吞，林某甲和黄某商量后，盗用萧山三林某某易有限公司、珠海经济特区拱北进口物品购销站、海南三亚大业发展实业总公司、东莞市虎门京门实业公司四家单位名义，并私刻林某丁、刘时成、杜某己的印章在银行开立假帐户，后又长期包租了本市湖光饭店412房用于办理上述假帐户的票据往来业务。自1992年7月至1994年间，被某人林某甲和黄某采用上述手段利用四个假帐户侵吞省轻工的外汇额度交易所得款21笔，累计数额达人民币13，805，002．37元。2001年3月25日，被某人黄某在得知被某人林某甲已因经济犯罪被某贪局抓获归案后，在温州找到其同学林某丁，并告知其林某甲的问题后要求林某丁陪其潜逃以躲避追查。被某人林某丁明知上述情况后仍于3月25日至28日为黄某提供某种便利条件帮助黄某逃至绍兴、萧山、珠海等地。同年4月24日，林某丁又受黄某之托，积极帮助被某人黄某的妹妹杜某某联系有关银行开设个人帐户，企图将450万元赃款转移到杜某某个人帐户内以逃避司法机关的追赃，后被某安机关当场抓获。为证实指控的犯罪，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书某、被某人供某等证据，以此认为被某人林某甲、黄某之行为构成贪污罪，被某人林某丁之行为构成窝藏罪、窝藏赃物罪，提请法院依法惩处。
被某人林某甲当庭辩解其伙同黄某所实施的行为属于炒卖外汇的行为，且起诉书某控的部分数额有误，并请求对其从轻处罚。其辩护人认为:首先，①省轻工在审批外汇额度的使用和价格是有明确规定，被某人林某甲及黄某就起诉书某控的21起事实中在向省轻工审批外汇额度的价格均系按照当日外汇调剂市场挂牌价操作，不存在低报额度价的现象，省轻工在上述21起外汇额度交易中也没有损失；②省轻工在收到客户支付的额度款并履行了内部审批后，该外汇额度的所有权已转移至客户，因此，林某甲、黄某事实上是赚取差价，而没有侵吞省轻工的钱；③在本案所涉的部分事实中林某甲、黄某存在先买后卖外汇额度以及为客户垫资的现象，且在买卖过程中承担由于市场浮动所造成的风险，因此辩护人认为被某人林某甲的行为不符合贪污罪的构成要件，而应构成非法经营罪。其次，被某人林某甲在案发后认罪态度好，并与被某人黄某一起退清全部赃款，且其在共同犯罪中作用相对较小，属于依赖于职权人犯罪的帮助犯。第三，被某人林某甲任经理的采利普公司的企业性质是集体所有，从此点意义上讲林、黄某犯罪行为应涉嫌职务侵占罪。最后，辩护人认为起诉书某控的部分犯罪数额有误，且被某人林某甲替磐安二轻归还省轻工的款项应予在其犯罪所得中扣除。综上辩护人请求对被某人林某甲依法定性，并予从轻处罚。辩护人向本院提交了省轻工《关于外汇管理使用的规定》、采利普公司营业执照、中利公司注册情况、孙振民调查笔录，以及被某人林某甲还款承诺及还款凭证以证实上述观点。
被某人黄某当庭辩解其没有向省轻工低报外汇额度交易价格，也没有与客户之间进行接触，又有主动退赃的情节，故请求从宽处罚。其辩护人认为:①被某人黄某事实上是在国家规定的外汇调剂中心以外与客户进行非法的外汇交易，其将高于调剂中心定价部分占为已有，所涉金某不具有公共财物的属性，而应属于非法交易所得，因此，被某人并没有侵吞省轻工的财物，公诉机关指控其向省轻工低报额度交易价格证据不足，故被某人黄某之行为不构成贪污罪；②起诉书某控其犯罪数额部分有误；③由于本案发生在新刑法实施以前，根据从旧兼从轻原则，对共同贪污应按个人实得数额处罚，因此被某人黄某不应对全部犯罪数额承担责任；④被某人黄某在共同犯罪中作用较小，请求对被某人黄某从轻处罚。
被某人林某丁当庭辩解其主观上并不明知被某人黄某系涉案在逃，也没有帮助黄某窝藏赃物的行为，请求对其宣告缓刑。其辩护人认为:①被某人林某丁虽因实施帮助被某人黄某在萧山住宿登记之行为而构成窝藏罪，但犯罪情节轻微；②被某人林某丁没有转移、隐匿450万元赃款以逃避司法机关追赃的主观目的及行为，因此不构成窝藏赃物罪，请求对被某人林某丁从轻处罚并宣告缓刑。辩护人并向本院提交了被某人林某丁工作表现证明及其居住地基层组织表示愿意配合公安机关对其实施监督、管理，并落实帮教措施的书某意见。
经审理查明:
(一)贪污犯罪事实
1992年6月，时任浙江省轻工业品进出口公司(以下简称省轻工)进口材料部副经理(1993年4月后任综合业务部兼省轻工下属企业杭州采利普贸易公司经理)的被某人林某甲因经济问题被某州市X区人民检察院审查后，即想到从单位辞职单干，由于缺乏资金，故产生侵吞省轻工外汇额度交易款之念，并与时任省轻工计划统计部经理助理并负责掌握省轻工留成外汇核算及调拨、使用的被某人黄某密谋，利用各自的职务便利，趁省轻工对留成外汇额度的价格只有浮动的指导价，没有固定的市场价，而具体成交价则由业务部门代表省轻工与客户谈妥后再上报公司审批的机会，采用在向省轻工审批外汇额度成交价时隐瞒与客户谈妥的真实价格而予低报或不向公司上报外汇额度交易情况的手段，从中截留部分款项予以侵吞。与此同时，被某人林某甲、黄某为侵吞上述款项，由被某人林某甲提供某山三林某某易有限公司(以下简称萧山三林)、珠海经济特区拱北进口物品购销站(以下简称珠海拱北)、海南三亚大业发展实业总公司(以下简称三亚大业)、东莞市虎门京门实业公司(以下简称虎门京门)的营业执照复印件，由被某人黄某持件并私刻林某丁、刘时成、杜某己的印章分别在农业银行杭州大厦分理处、杭州市X巷城市信用社盗用上述单位名义开设假帐户，并长期包租本市湖光饭店X房间专门用于存放假帐户文件并处理相关票据往来业务。自1992年7月至1994年间，被某人林某甲、黄某采用上述手段，通过四个假帐户，侵吞省轻工外汇额度交易款20笔，共计人民币13，538，286．54元。具体分述如下:
1．1992年7月，被某人林某甲、黄某经与客户杭州华海综合经营部联系并谈妥配汇301，000美元的外汇额度交易价后，客户根据林、黄某指示，于同年7月至8月间分3次汇入省轻工部分配汇款共计人民币2，018，092．69元，同时又于7月31日将剩余部分计人民币464，536．5元汇入开设于杭州市X巷城市信用社并由被某人林某甲、黄某实际控制的珠海拱北假帐户内，同年8月6日、10月17日，被某人林某甲、黄某先后从珠海拱北假帐户内将人民币17，584．84元、2044．35元汇入杭州华海经营部帐户用于归还客户。因此，在该笔业务中，省轻工实际收款人民币2，018，092．69元，被某人林某甲、黄某通过上述手段侵吞省轻工部分外汇额度交易所得款计人民币444，907．31元。
2．1992年7月，被某人林某甲通过朋友金某联系了杭州园林某某业服务经营部(以下简称园林某某营部)，园林某某营部同意林某甲将资金某过该部帐户过帐并按发生金某收取手续费。被某人林某甲、黄某经与客户联系并谈妥配汇110万美元的外汇额度交易价后，客户根据其指示，分3次将配汇款共计人民币880万元汇入园林某某营部帐户。而后，被某人林某甲、黄某从该经营部帐户内分4次将人民币7，388，056．5元汇入省轻工帐户用于实际配汇，又于同年7月31日将应退回给客户的款项人民币612，000元根据客户要求汇入广东湛江三星农机产品销售服务公司，余款被某人林某甲、黄某分别将600，000元汇入富阳银湖综合开发区用于两人投资房地产开发；将人民币173，943．5元汇入珠海拱北假帐户内；剩余26，000元则作为过帐手续费留在园林某某营部帐内。1993年2月4日，省轻工经结算应返还园林某某营部外汇交易款计人民币352，019．46元并将上述款项汇入经营部帐户，被某人林某甲、黄某又将该款全部汇入开设于农业银行杭州大厦分理处并由两被某人实际控制的三亚大业假帐户。因此，在该笔业务中，省轻工实际收款7，036，037．04元，被某人林某甲、黄某通过上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款1，151，962．96元。
3．1993年2月，被某人林某甲、黄某经与广东客户欧阳启超联系并谈妥配汇970，512美元的外汇额度交易价后，欧阳启超根据其指示，将配汇款计人民币8，288，175．90元汇入珠海拱北假帐户内。而后，被某人林某甲、黄某从该帐户内将人民币8，215，400元汇入省轻工帐户用于实际配汇。被某人林某甲、黄某通过上述手段侵吞省轻工外汇额度交易款人民币72，775．90元。
4．1993年5月，被某人林某甲、黄某经与客户楼宇宙联系并谈妥配汇825，909．7美元外汇额度交易价后，楼宇宙根据其指示，通过杭州鹏飞工贸实业公司分2次将部分配汇款计人民币310万元汇入珠海拱北假帐户，于同年7月至8月间分3次将剩余款项共计人民币4，856，470．40元汇入杭州采利普贸易公司(以下简称采利普公司)账户，期间，被某人林某甲、黄某于同年6月10日从珠海拱北假帐户将人民币230万元汇入采利普公司用于实际配汇，而采利普公司配汇所需款为人民币7，433，187．30元。因此，在该笔业务中，采利普公司实际收款人民币7，156，470．40元，被某人林某甲、黄某采用上述手段截留人民币80万元，尚应付采利普公司人民币276，716．9元。1993年6月，被某人林某甲通过出具财务证明的方式将该应付款与珠海拱北假帐户对省轻工应收款冲抵而予归还。因此，被某人林某甲、黄某实际侵吞省轻工外汇额度交易所得款人民币523，283.10元。
5．1993年4月，被某人林某甲、黄某经与客户联系并谈妥配汇交易价后，客户根据2被某人的指示，通过杭州华达贸易公司和浙建浙南公司将配汇款共计人民币11，139，024元汇入珠海拱北假帐户。被某人林某甲、黄某于同年3月至4月间，从该帐户内分4次将人民币9，146，172．80元汇入省轻工帐户用于配汇，而省轻工配汇799，680美元所需人民币6，677，328元。同年4月21日，被某人林某甲、黄某根据客户要求将应退还给客户的款项人民币4，129，472元汇入厦门华浙经济开发公司，5月3日经结算，林某甲、黄某发现客户比谈妥的外汇价少付1735．68元，便要求客户将上述款项从厦门华浙经济开发公司帐户上返还。因此，在该笔业务中，省轻工实际收款人民币9，146，172．80元，尚应付珠海拱北假帐户人民币2，468，844.80元。1993年6月，被某人林某甲通过出具财务证明的方式将该应付款转至采利普公司帐上，在冲抵了前笔业务中珠海拱北欠采利普公司的应付款后，余款采用出具证明的方式用于支付个人货款。因此，被某人林某甲、黄某实际侵吞省轻工外汇交易所得款计人民币333，959.68元。
6．1992年9月，被某人林某甲、黄某经与客户联系并谈妥配汇1，231，875美元的外汇交易价后，客户根据其指示，通过广东省供某社贸易进出口公司帐户，将配汇款计人民币864万元汇入开设于农业银行杭州大厦分理处并由两被某人实际控制的三亚大业假帐户。而后，被某人林某甲、黄某从该帐户内将人民币8，352，113元汇入省轻工帐户用于实际配汇。由此被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币287，887元。
7．1992年7月，被某人林某甲、黄某经与客户磐安二轻工贸经营部联系并谈妥配汇674，000美元的外汇交易价后，客户根据其指示，于同年7月至9月间分3次将配汇款人民币4，567，281．15元汇入省轻工帐户，期间又于9月15日将剩余款项人民币20万元汇入三亚大业假帐户。因此，在该笔业务中，省轻工实际收款人民币4，567，281．15元，配汇实际需款为人民币4，356，881.9元，省轻工帐上尚应付磐安二轻工贸经营部人民币210，399．25元，被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币20万元。
8．1993年2月，被某人林某甲、黄某经与客户欧阳启超联系并谈妥配汇801，140美元的外汇交易价后，欧阳启超根据其指示，分2次将配汇款共计人民币6，915，440．48元汇入三亚大业假帐户。而后，被某人林某甲、黄某从该帐户内分2次将人民币6，593，400元汇入省轻工帐户用于实际配汇。由此，被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币332，040．48元。
9．1993年2月，广东客户通过魏某庚，魏某庚与被某人林某甲、黄某联系并谈妥配汇的外汇交易价后根据两被某人的指示，将从浙江省纺织品进出口公司所借款项人民币1100万元分二次汇入省轻工帐户用于配汇，之后又于2月10日从其所在的浙江省东方进出口公司借款人民币1100万元汇入浙江省纺织品进出口公司用于还款。同年2月18日，广东客户将配汇996，595美元外汇交易价计人民币850万元汇入三亚大业假帐户，被某人林某甲、黄某于3月8日分别从三亚大业以及开设于农业银行杭州大厦分理处并由两被某人实际控制的萧山三林某某帐户内将人民币100万、500万元汇入浙江省东方进出口公司用于归还上述部分借款。因此，省轻工在该笔业务中收款1100万元，实际配汇用款计人民币8，201，976．85元，余款2，798，023．15元于3月20日汇入三亚大业假帐户。被某人林某甲、黄某于3月25日从该帐户将500万元汇入浙江省东方进出口公司帐户用于归还剩余欠款。由此，被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币298，023．15元。
10．1993年2月，广东客户需用汇与磐安二轻工贸经营部联系，该经营部与被某人林某甲、黄某联系并谈妥配汇52万美元的外汇交易价后，根据被某人指示，分二次将人民币4，342，232．50元汇入省轻工帐户用于配汇，期间由于广东客户资金某有到位而磐安二轻经营部自身资金某足，被某人林某甲、黄某于同年2月24日从三亚大业假帐户先垫付资金某民币450万元并汇入磐安二轻经营部帐上，同年3月3日，广东客户根据指示，将配汇款人民币4，513，600元汇入三亚大业假帐户。同年6月4日，被某人林某甲、黄某经与磐安二轻经营部结算后，该经营部将应付三亚大业的人民币64，400元汇入三亚大业假帐户，另留在帐上的93，367．50元则作为磐安二轻经营部利润。因此，在该笔业务中，省轻工实际收款人民币4，342，232．50元，配汇实际需款人民币4，285，915．92元，尚应付磐安二轻经营部人民币56，316．58元，被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款78，000元。
11．1994年，由于国家针对外汇管理出台新的政策，省轻工原有的留成外汇额度根据政策规定截止至1994年底必须停止使用。1994年2月，魏某庚所在的东莞虎门京门实业公司需用汇，经与被某人林某甲、黄某联系并谈妥外汇交易价，被某人黄某利用其分管省轻工外汇额度的职务便利，将结余的零散外汇凑成429，000美元，并指示魏某庚将人民币249万元外汇牌价款直接汇入省轻工在交通银行的帐户配汇，将部分外汇额度款人民币768，681．64元汇入三亚大业假帐户，其余额度款496，072．57元汇入采利普公司作为预收款暂存帐上。后被某人林某甲通过做帐的方式将该人民币496，072．57元与被某人黄某共同侵吞。因此，在该笔业务中，被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度款人民币1，264，754．21元。
12．1993年3月，被某人林某甲、黄某经与客户联系并谈妥配汇839，222．4美元的外汇交易价后，客户根据其指示，通过广东省南光石油化工有限公司帐户，将配汇款人民币7，217，312．64元汇入开设于农业银行杭州大厦分理处由两被某人实际控制的萧山三林某某帐户内。而后，被某人林某甲、黄某于同年6月间从该帐户分2次将人民币700万元汇入采利普公司用于配汇。因此，在该笔业务中，采利普公司实际收款人民币700万元，配汇实际需款6，976，320元，被某人林某甲、黄某采用上述手段从中截留人民币217，312．64元，并采用做帐的方式将采利普公司帐上应付萧山三林某某帐户的余款人民币23，680元转入宋某壬的萧山三林某某司帐户用于归还其注册中利公司时向该公司的借款，故被某人林某甲、黄某共侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币240，992．64元。
13．1993年4月，被某人林某甲、黄某经与客户欧阳启超联系并谈妥配汇1，098，359美元的外汇交易价后，欧阳启超根据其指示，于同年4月至5月间通过中山中旅京华贸易部分2次将部分配汇款人民币6，291，888．97元汇入省轻工帐户，于同年4月间分2次将其余配汇款人民币3，401，276．13元汇入萧山三林某某帐户，而后，被某人林某甲、黄某从该帐户中将人民币155万元汇入省轻工用于配汇。因此，在该笔业务中，省轻工实际收款人民币7，841，888．97元，配汇需款9，170，190．03元，萧山三林某某帐户尚应付省轻工人民币1，328，301．06元，后该欠款与省轻工应付萧山三林某某帐户的欠款相冲抵而予归还，故被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款522，975．07元。
14．1993年5月，被某人林某甲、黄某经与客户余安罗联系并谈妥配汇492，480美元的外汇交易价后，余安罗根据其指示，以陈伟雄、周国荣的名义分2次将配汇款人民币450万元汇入萧山三林某某帐户。而后，被某人林某甲、黄某从该帐户中将440万元汇入采利普公司帐户用于实际配汇。因此，在该笔业务中，采普利公司实际收款人民币440万元，配汇需款人民币4，397，575．30元，尚应付萧山三林某某帐户2424．70元，后该款被某某甲以做帐的方式转入宋某壬的萧山三林某某司帐户用于归还其注册中利公司时向该公司的借款，故被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款人民币102，424．70元。
15．1993年6月，被某人林某甲、黄某经与客户余安罗联系并谈妥配汇974，680美元的外汇交易价后，余安罗根据其指示，通过珠海珠光投资发展公司将配汇款计人民币10，331，606．84元汇入萧山三林某某帐户。而被某人林某甲、黄某于同年6月至7月间从开设于杭州米市巷城市信用社并由两被某人实际控制的虎门京门假帐户内分2次将人民币878万元汇入采利普公司帐户用于实际配汇。因此，在该笔业务中，采利普公司实际收款人民币878万元，配汇需款人民币8，779，527．60元，尚应付虎门京门假帐户人民币472．40元，后该款被某某甲以做帐的方式冲抵虎门京门假帐户应付采利普公司的欠款。故被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款人民币1，552，079．24元。
16．1993年3月，被某人林某甲、黄某经与客户余安罗联系并谈妥配汇596，700美元的外汇交易价后，先由林、黄某人从萧山三林某某帐户分3次将人民币640万元汇入省轻工帐户用于实际配汇，而后，客户余安罗根据其指示，于同年3月至6月间，通过南海化纤丝绸集团工贸公司、南海石油化工有限公司及浙江省畜产品进出口公司分3次将部分配汇款计人民币5，388，199．90元汇入萧山三林某某帐户，剩余配汇款人民币30万元则于同年6月11日通过天津利民工业公司汇入珠海拱北假帐户。因此，在该笔业务中，省轻工实际收款人民币640万元，配汇需款5，007，096．72元，尚应付萧山三林某某帐户1，392，903．28元，该应付款与萧山三林某某帐户欠省轻工的1，328，301．06元相冲抵后，余款64，602．22被某某甲以做帐方式转入采利普公司帐上，并用于归还其注册中利公司时向宋某壬的萧山三林某某司的借款，故被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款人民币681，103．18元。
17．1993年5月，被某人林某甲、黄某经与客户浙江省物资公司浙南公司联系并谈妥配汇100万美元的外汇交易价后，客户根据其指示，将外汇牌价款人民币5，724，300元汇入交通银行省轻工配汇帐户直接配汇，将外汇额度交易款人民币410万元汇入开设于杭州米市巷城市信用社并由两被某人实际控制的虎门京门假帐户内，同年8月26日，采利普公司开具发票确认该笔业务系用户代采利普公司直接配汇，该笔外汇交易需款计人民币890万元。因此，在该笔业务中，虎门京门假帐户尚应付采利普公司3，175，700元，后被某人林某甲、黄某于1995年3月至5月间分3次从虎门京门假帐户汇入采利普公司共计人民币290万元用于归还欠款，余款则与采利普公司帐上应付虎门京门的欠款冲抵而予归还，故被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币924，300元。
18．1994年3月，因省轻工留成外汇额度即将被某止使用，被某人林某甲、黄某经密谋，由被某人黄某利用职务便利将省轻工的零散外汇额度予以积累并私下出售。同年4月25日，两被某人从萧山三林某某珠海拱北假帐户上分2次将配汇306，280美元所需的外汇牌价款人民币1，780，865．06元汇入交通银行省轻工配汇帐户，而后，实际用汇客户余安罗根据事先与被某人林某甲、黄某谈妥的外汇交易价并依两被某人指示，于同年5月至9月间，通过珠海永成实业公司和金某市制革厂帐户，分9次将配汇款共计人民币2，551，179．52元汇入虎门京门假帐户。由此，被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币770，314．46元。
19．1994年4月，被某人林某甲、黄某经与客户余安罗联系并谈妥配汇774，990．40美元的外汇交易价后，余安罗根据其指示，于同年4月至5月间通过珠海南光医药保健品有限公司帐户分2次将配汇款计人民币6，936，688．38元汇入虎门京门假帐户，而后，被某人林某甲、黄某从该帐户2次将外汇牌价款人民币4，506，181．68元汇入交通银行省轻工配汇帐户用于直接配汇。由此，在该笔业务中，被某人林某甲、黄某采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币2，430，506．70元。
20．1994年3月，被某人林某甲、黄某经与客户厦门华浙经济开发公司联系并谈妥配汇460，919美元的外汇额度交易价后，厦门华浙经济开发公司根据其指示，将外汇牌价款计人民币2，680，013．53元汇入交通银行省轻工配汇帐户用于直接配汇，并于同年6月29日将外汇额度款1，335，996．76元汇入虎门京门假帐户。因此，被某人林某甲、黄某在该笔业务中，采用上述手段侵吞省轻工外汇额度交易所得款计人民币1，335，996．76元。
综上，两被某人所得赃款分别用于个人投资房产，注册个人公司等。
案发后，被某人林某甲、黄某退清涉案全部赃款，其中人民币1000万元已发还给被某单位浙江省轻工业品进出口公司。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明:1．浙江省轻工业品进出口公司营业执照、浙江采利普贸易公司营业执照、浙江省轻工业品进出口公司说明证实浙江省轻工业品进出口公司系国有企业，而采利普公司为省轻工工会成立的集体所有制企业，成立之初省轻工委派被某人林某甲任经理的事实；2．省轻工干部履历表、干部任免文件证明被某人林某甲、黄某在省轻工转干及任职情况；3．省轻工(93)浙外轻办字第X号《关于外汇管理的暂行规定》证实省轻工用汇由公司计划统计部统一管理的事实；4．证人周芳根、李寿林某某实省轻工在本案所涉的20笔业务中均采用向外管局以自营进口名义报批用汇，而向真实用汇单位出具销货发票从中赚取额度款的方法进行外汇额度的变相调剂，对外汇额度成交价，由业务部门与客户谈妥，公司对额度的成交价没有具体规定，只履行审批及检查客户资金某无到帐程序的事实；5．证人毛某某证实萧山三林、三亚大业、厦门华浙三家公司均在农行杭州大厦分理处开户，并指认其中萧山三林、厦门华浙帐户的票据均由被某人黄某办理的事实；6．证人杜某己证实名为“杜某林”的法人章不是他的，系被某人冒名私刻的事实；7．证人何某某、谢某某、宋某壬证实萧山三林某某户行在萧山，没有在杭州大厦开过户，其法人章不是林某丁名义的事实；8．被某人林某丁供某证实其从没在杭州开过户以及没有在萧山三林某某过职的事实；9．证人魏某庚证实虎门京门公司从没有在杭州米市巷城市信用社开过户的事实，并证实广东客户通过其与省轻工进行外汇额度交易的经过以及资金某来情况以及其所在的东莞市虎门京门实业公司在采利普公司配汇经过及根据林某甲指示的划款过程；10．证人金某证实被某人林某甲通过其联系园林某某营部要求资金某帐的事实；11．证人王某辛证实其所在的磐安二轻通过林、黄某人在省轻工配汇的事实及划款经过，并证实磐安二轻留在省轻工帐上的余款仍由该公司配汇使用的事实及其所在厦门华浙经济开发公司在省轻工配汇以及划款的流程；12．证人宋某壬证实用于注册中利公司的150万元系两被某人从采利普公司分笔转入萧山三林某某户的经过；13．书某:银行分户帐、进帐单、电划报单、转帐支票、汇票、省轻工及采利普公司明细分类帐、记帐凭证、销售发票、银行代支款通知、传票、货物提单等进口证明、外管局支用额度通知单等证实客户与省轻工进行外汇额度交易以及两被某人利用假帐户从中截留的资金某转过程；14．书某:银行汇票、转帐支票、房产经营协议等证实被某人林某甲、黄某通过上述方法所得赃款分别用于个人向钱塘公司及富阳银湖工业区投资房产、注册其个人所有的中利公司以及购买办公用房、支付湖光饭店房租个人提现使用；15．证人魏某癸、谭某某、邱某某证实中利公司注册时各名义股东参与经过以及注册资金某真实来源；16．扣押清单证实两被某人已退清涉案全部赃款的事实；17．发还清单证实已发还被某单位省轻工人民币1000万元的事实；18．被某人林某甲、黄某供某在案，所供某轻工外汇额度使用、调剂情况以及侵吞省轻工外汇额度交易所得款的预谋、实施经过、所得赃款数额、去向均与上述证据相印证，且相互印证。
(二)窝藏、窝藏赃物犯罪事实
2001年3月25日，被某人黄某在外出差期间得知被某人林某甲已因经济问题被某贪局抓获归案，知其伙同林某甲的贪污犯罪已经败露，即潜逃至温州找到其同学林某丁，并告知上述情况，要求其陪同潜逃外地。3月25日至3月28日，被某人林某丁在明知的情况下，仍为被某人黄某提供某份证等便利条件并陪同黄某起潜逃至绍兴、萧山、珠海等地，以逃避司法机关对黄某的追捕。
2001年4月24日，被某人林某丁在明知被某人黄某为躲避司法机关的追赃而要求其帮助转移赃款的情况下，仍积极联系银行为黄某的妹妹杜某某开办个人帐户，企图通过该帐户将人民币455万元赃款予以转移。后在办理银行业务过程中，被某安机关当场抓获。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明:1．被某人黄某供某证实其在获悉林某甲被某后即在温州找到林某丁，并告知自己也涉嫌犯罪的情况，林某某明知的情况下帮助其潜逃外地的事实，还证实其曾打电话给杜某某、林某丁，要求帮助转移赃款的事实；2．证人杜某某证实林某丁让其将455万元汇票予转移并帮助在银行开设个人帐户用于将上述款项从广麒公司帐上转入个人帐户，后在办理银行相关业务时被某安机关当场抓获的经过；3．证人沈某某、邵某某证实被某人林某丁找沈某忙在银行开设个人帐户，但后来一直没有开设的情况；4．证人林某某、邵某某证实其根据黄某电话指示将与中利系帐外帐关系的温州泰裕公司帐上的455万元汇入温州广麒公司帐上的经过；5．被某人林某丁供某证实其在明知黄某涉嫌犯罪的情况下帮助其潜逃及在银行开设帐户用于转移赃款的经过，所供某上述证据相印证。
本案另有公安机关出具的3被某人户籍证明证明其各自的基本身份。
上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
被某人林某甲的辩护人提出，被某人林某甲替磐安二轻归还省轻工的款项应予在其犯罪所得中扣除，并向本院提交了孙振民调查笔录、以及被某人林某甲还款承诺及还款凭证以证实上述观点。经查，上述还款行为系林某甲因在任采利普公司经理期间磐安二轻欠采利普的款项没有收回而承诺在磐安二轻不能履行还款义务的情况下由其先行代还，因此，应属于其为磐安二轻担保还款之行为，与本案所涉犯罪事实不具有关联性，其辩护人要求冲抵被某人之犯罪所得的意见本院不予采纳。
被某人林某甲、黄某的辩护人均对起诉书某控的部分犯罪金某提出异议。经查，起诉书某控被某人林某甲、黄某在本案第7、10起事实中采用将磐安二轻在省轻工帐上的应收款210，399．25元、56，316．58元共计266，715．83元在该公司王某辛1993年以广东省外贸实业公司名义来省轻工配汇时贴给王某认定两被某人对上述款项也予侵吞，而在案证据证实，磐安二轻于1992年汇入省轻工人民币122万元，因此，省轻工帐上磐安二轻科目反映欠该公司1，486，715．83元，而省轻工根据该公司出具的介绍信将上述款项作为广东省外贸实业公司配汇所付款项而平帐，因此，上述款项在省轻工帐目上的流转过程是明确的，磐安二轻就该款的使用也明确授权给省轻工，故起诉书某控被某人林某甲、黄某贴补给王某辛的26万余元也系两被某贪污证据不足，本院不予认定，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。但被某人林某甲、黄某及其各自的的辩护人对本案其余事实中就犯罪金某所提异议经查均与事实及证据不符，本院不予采纳。
本院认为，被某人林某甲、黄某身为国家工作人员，利用职务便利，采用在向省轻工审批外汇额度成交价时隐瞒与客户谈妥的真实价格而予低报以及将省轻工零散外汇额度累积后予私下出售的手段，侵吞数额特别巨大的公共财产，其行为已构成贪污罪。被某人林某丁在明知被某人黄某系犯罪分子的情况下仍帮助逃匿，其行为已构成窝藏罪；其在明知系黄某犯罪所得的赃物，仍予窝藏以逃避司法机关的追查，其行为还构成窝藏赃物罪。公诉机关指控罪名成立。被某人林某甲辩解其行为属于炒卖外汇性质，其辩护人以及黄某的辩护人均提出林、黄某行为不符合贪污罪的构成要件，而属于非法买卖外汇行为，应根据刑法之相关规定追究两人非法经营罪的刑事责任。经查，1．省轻工在本案所涉的20笔业务中均采用向外管局以自营进口名义报批用汇，而向真实用汇单位出具销货发票中赚取额度款的方法进行外汇额度的变相调剂，而对外汇额度成交价，则授权业务部门与客户谈妥，公司对额度的成交价没有具体规定，只履行审批及检查客户资金某无到帐的程序。被某人林某甲、黄某正是利用林某某业务部门经理、而黄某责省轻工外汇额度的管理、使用的职务便利，以省轻工名义与客户谈妥外汇额度交易价，并谎称外汇额度已被某他单位预定为由，指示客户将谈妥的部分或全部外汇交易款汇入其开设并实际控制的假帐户，在向省轻工审批时隐瞒真实成交价而予低报，并从假帐户中截留客户支付的额度款，因此，两被某人侵吞的是省轻工所有的外汇额度所产生的利润，其利润是否正当，不影响公共财产的性质，其行为符合贪污罪的构成要件；2．本案虽然客观上存在假帐户将配汇资金某入省轻工帐户的时间先于客户实际付资时间的现象，但从外汇的实际使用上看并不是假帐户使用，假帐户也没有持额度再度出售的行为，而均是按客户要求直接将外汇汇往境外客商，因此，其本质上属于为客户垫资，而垫资行为并不导致外汇额度所有权转移的法律后果，只是假帐户与客户之间的一种付款方式或者是一种借贷关系。因此，不影响本罪的成立。因此，两被某人及其辩护人就本案定性所提意见本院不予采纳。被某人林某甲的辩护人认为被某人林某甲任经理的采利普公司的企业性质是集体所有，林、黄某犯罪行为属涉嫌职务侵占。经查，采利普公司属于国有企业省轻工创办的集体所有制性质的服务公司，被某人林某甲作为省轻工在职干部，受省轻工委派任命为采利普经理并从事经营管理事务，因此，其身份符合贪污罪犯罪主体的构成要件，对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。被某人林某丁及其辩护人认为其没有窝藏赃物的主观故意及相应的客观行为。经查，被某人林某丁在明知被某人黄某为躲避司法机关的追赃的情况下，仍答应为其转移赃款，并在黄某的妹妹杜某某根据黄某示持从公司帐上汇到温州的汇票找其商量时，积极联系有关银行落实开设个人帐户用以转移赃款，因此，其行为符合窝藏赃物罪构成要件，对林某丁及其辩护人的上述意见本院不予采纳。被某人林某甲、黄某贪污情节特别严重，本应依法子严惩，鉴于被某人林某甲、黄某的贪污行为发生在1992年至1994年，根据我国刑法从旧兼从轻的原则，确定两被某人的犯罪数额应以《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》关于二人以上共同贪污的，按照个人所得数额，结合其在犯罪中的地位和作用分别处罚的规定精神和本案的具体情节，两被某人尚不属于必须立即执行死刑的罪犯，对两被某人及其辩护人所提请求从宽处罚的意见予以采纳。被某人林某丁帮助重大犯罪分子潜逃，窝藏犯罪情节严重，且无悔罪态度，其辩护人所提其犯罪情节轻微并请求对其宣告缓刑之意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项、第九十三条第二款、第三百一十条第一款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十九条和1979年《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款、第四十三条第一款、第六十条及《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款之规定，判决如下:
一、被某人林某甲犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
二、被某人黄某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
三、被某人林某丁犯窝藏罪，判处有期徒刑三年；犯窝藏赃物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金某民币30，000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年5月16日起至2005年7月11日止)，并处罚金某民币30，000元。
四、现扣押在杭州市人民检察院未随案移送本院的赃款人民币3，538，286．54元，发还被某单位浙江省轻工业品进出口公司。
如不服本判决，可在接到判决书某第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书某上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长鲍一鹏
代理审判员陈国良
代理审判员韩骏
二○○二年五月十四日
书某员刘东晓
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