公诉机关（略）惠济区人民检察院。
被告人马某甲，男，汉族，X年X月X日出生于（略），大专文化，任（略）（略）村委会主任，住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪，于2009年5月12日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于（略）第二看守所。
（略）惠济区人民检察院以郑惠检刑诉〔2009〕X号起诉书指控被告人马某甲犯挪用公款罪，于2009年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。（略）惠济区人民检察院指派检察员郑路出庭支持公诉，被告人马某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
（略）惠济区人民检察院指控，2006年3月份，三全食品厂、武警总队征用惠济区X街道办事处胖庄村土地，征地补偿款下发给群众后，胖庄村二、三、四组的部分群众没有领取补偿款，2007年6月份，该村二、三、四组组长将没有发放下去的这部分征地补偿款都汇总到以组为名义开设的存折中，其中，第三、四组组长将公款存折交给马某甲统一保管，马某甲在保管期间将三、四组存折上的公款挪用大部，并指使第二组组长陆续将第二组存折上的部分公款陆续取出交给马某甲个人使用。经核查，马某甲挪用三个组补偿款共计x元。2009年年初，胖庄村委会决定将所有土地补偿款全部下发，马某甲个人筹款把其挪用的公款全部补上并下发给群众。针对指控，提交的证据有被告人供述、证人证言、存款记录及有关书证。认为被告人马某甲的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，构成挪用公款罪，提请依法惩处。
被告人马某甲辩称，挪用的是各组的钱，为村X路还用了一部分。因为自己的挪用，这部分钱没能及时给各组，组里没发给群众。没有拿着公款去做生意，也没有给群众造成损失，案发前已经把钱分给群众了，平时只要有群众找我借钱，自己都借了。请求对自己宽大处理。
经审理查明，2006年，郑州三全食品股份有限公司、河南省武警总队征用惠济区X街道办事处胖庄村的土地。两家单位所占用的土地涉及该村第一、二、三、四村X村委会自留土地。土地补偿款自2006年3月到2006年10月分批从惠济区新城办事处财政所汇至胖庄村委会在毛庄信用社贾河信用站的帐户，共计人民币x.97元。土地补偿款到村委会账户后，村里制定分配方案，扣除所占村里土地应留的x元和村、组提留的x.40元共计x.40元留到村里外，其余的x.70元按所占各村X组土地的多少分给村X组。其中，一组x.70元，二组x元，三组x元，四组x元。各村X组又按各组的实际情况分配给各户。在向各户分配中，由各村X组制作花名册交村委会（花名册中所列项目有：户主姓名、家庭成员、合计人口、分得金额、领款人签名等，是独生子女的另外补助），村委会按照分配表中的户主姓名和应分得数额在毛庄信用社贾河信用站为各户办理了存折，存折办好后，交由各村X组长发放到各村民手中。在存折发放过程中，大部分村民予以领取，有少部分村民因嫌地价低不予领取，其中二组到2007年7月剩8户没领，三组到2007年9月剩33户没领，四组到2007年6月剩32户没领。为了便于管理，时任二组组长的轩某乙于2007年7月5日在毛庄信用社贾河信用站将剩余没领村民存折上的存款全部取出，另以胖庄村X组的名义存到一个活期存折上，当时的存款余额为x元；三组组长孙某丙以同样的办法于2007年9月3日以胖庄三组的名义办理存折，其余额为x.9元；四组组长孙某丁以同样办法于2007年6月28日以胖庄四组的名义办理存折，其余额为x元。之后，二组村民轩某辛又领走了属于自己的10万元；组长轩某乙征得本组村民孙某己、轩某庚的同意领用属于二人的24万元；四组村民孙某戊、孙某某、孙某某、孙某典分别领走属于本人的补偿款共计x元。除此之外，上述三个村X组存折上剩余的款项被时任胖庄村委会主任的马某甲采用通过三个村X组长从信用社支取交给自己或自己直接持存折支取的方法，分多次将三个村X组存折上的x元补偿款予以取出挪用。这部分款项被马某甲挪用后，分别用于：一、大部分还个人到期的银行贷款；二、部分借给朋友还贷；三、用于本村X路支付水泥款；四、分别借给本村村民使用。2008年底，三个村X组原来不予领取补偿款的村民要求领取自己的补偿款。胖庄村委会遂决定将二、三、四组没领补偿款的村民的钱发放下去，马某甲即筹款把其挪用的款项全部补上，村里又按名单在毛庄信用社贾河信用站办好存折后，于2009年1月20日前将存折发放到没领款的村民手中。
上述事实，被告人马某甲在开庭审理过程中无异议，且有证人轩某乙、孙某丙、孙某丁、孙某戊、孙某己、轩某庚、轩某辛、孙某壬、孙某癸、孙某某、孙某某、孙某某、弓某某、孙某某、孙某某、孙某某、潘某某、马某某人的证言；胖庄村委会出具的征地款收支情况；胖庄村二、三组占地款分配花名册以及四组X年初未领村民领取占地款花名册复印件；胖庄村二、三、四组存折复印件；惠济区X街道办事处与胖庄村民委员会签订的土地补偿协议、财政所征地收支明细表以及拨付补偿款凭证复印件；《胖庄村X路改造合同》复印件；（略）嘉亿混凝土公司提供情况说明及商品混凝土供需合同复印件；惠济区人民检察院反贪污贿赂局出具的关于挪用补偿款数额计算的说明；被告人户籍证明、任职证明材料等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人马某甲作为胖庄村村委会主任，利用职务上的便利，挪用本村X组代管的本属于村民个人的资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应予惩罚。公诉机关指控被告人马某甲的犯罪事实清楚，但指控其行为构成挪用公款罪的罪名不当。
我国刑法第三百八十四条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
刑法第九十三条第一款规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
刑法第九十三条第一款对职务犯罪的主体“国家工作人员”的概念在比较详细的列举之后，在第二款采用了概括式的表述，即“其他依照法律从事公务的人员”以国家工作人员论。为了解决由于刑法关于“国家工作人员”概念概括式表述所导致的争议，全国人大常委会对“其他依照法律从事公务的人员”做出了明确的立法解释。该解释规定：“村民委员会等村X组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户口、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”也就是说，村民委员会等村X组织人员协助人民政府从事的上述七种行政管理工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动。根据村X组织法第四条、第五条和第六条的规定，村民委员会的职能涵盖了公共事务，如协助乡镇的人民政府开展工作，管理本村的公共事务；村内自治范围内的公益事务，如兴办本村X村自治事务，为农村居民提供治安保卫、公共卫生等公共服务；村企业经营商业事务，如支持和组织村民依法开展各种形式的合作经营，从事生产服务和协调工作等方面。村民委员会等基层组织人员只有在从事全国人大立法解释中七项范围内的事务时，才存在依法从事公务的可能，才能成立以国家工作人员论的职务犯罪。所以，对挪用土地补偿费用的行为是确认挪用公款还是挪用资金，其核心问题是被告人对土地补偿费用管理的性质是否属于协助人民政府从事行政管理工作。
按照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，征用耕地的补偿费用包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。刑法九十三条第二款的立法解释第四项“土地征用补偿费用的管理”中的土地征用补偿费用就是指此三项费用。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村X组织所有；地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。征地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员，由农村X组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村X组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县X乡（镇）人民政府应加强对安置补助费使用情况的监督。”由上可知，该条例已对土地补偿费的性质、处置方法和该费用的最终去向做出了明确的规定。也同时说明在此三项费用未分配前的管理行为属于协助人民政府从事的行政管理行为。但是，在对此三项费用依法处置后，对费用的管理行为则应根据公务、自治事务、经营事务的不同来决定农村X组织人员对土地征用补偿费用管理的性质。根据土地管理法实施条例第二十六条的规定，土地补偿费归农村X组织所有的，土地补偿费在分配入村财务帐后，即成为村集体财产，此时，农村X组织人员对土地征用补偿费用管理的性质应属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。而地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有，该项费用分配后属于所有者自治，农村X组织人员无权也无法管理。条例第二十六条同时规定，征地安置补助费用的处置主要分为三种：一是需要安置的人员由农村X组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村X组织管理和使用；二是由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；三是不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。后两种情况由于土地征用补偿费用在处置后其性质已发生了改变，已经不涉及农村X组织人员对土地征用补偿费用管理的问题，其协助人民政府从事行政管理工作的公务身份也就不复存在。而第一种情况，即需要安置的人员由农村X组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村X组织管理和使用。此时安置补助费在处置入村财务帐后，由于“需要安置的人员由农村X组织安置”的原因，所以该安置补助费虽然处置在村财务帐上，但不属于村集体财产，而是属于被安置人员的专项费用。在这种情况下，农村X组织人员对该土地征用补偿费用管理的性质仍属于协助人民政府从事的行政管理行为。
综上所述，土地征用补偿费用，即土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费在进入村里的大帐后，未被依法处置前，农村X组织人员对土地征用补偿费用管理的性质应属于协助人民政府从事的行政管理行为，此时挪用土地征用补偿费用应以挪用公款定罪量刑。土地补偿费用在被依法处置后，农村X组织人员对土地补偿费管理的性质应属于自治或者经营事务，不属于协助人民政府从事的行政管理行为，其挪用土地征用补偿费用应以挪用资金罪定罪量刑。土地补偿费用虽经处置，但在“需要安置的人员由农村X组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村X组织管理和使用”的情况下，农村X组织人员对征地安置补助费用管理的性质，仍属于协助人民政府从事的行政管理行为，其挪用土地征用补偿费用也应以挪用公款罪定罪量刑。
本案，胖庄村对土地补偿费的处置属于土地管理法实施条例第二十六条规定的三种情况中的第三种，即“不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”的情况。在这种情况下，由于已经不涉及对土地征用补偿费用管理的问题，所以也就不存在协助人民政府从事行政管理工作的公务身份。被告人马某甲在担任村委会主任期间挪用了本村二、三、四组部分村民没有领取的土地补偿款，但其所利用的只是村民自治中所拥有的权利，已不具备协助人民政府从事行政管理工作的公务身份。另外，由于其挪用的该部分款是已经经过处置的属于村民个人所有的款项，村X组长集中到村X组的存折上也只是对该部分款进行的集中代管，故不能以公款论。但是被告人马某甲利用职务之便挪用本村X组代管的属于村民个人的土地补偿款归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为亦符合挪用资金罪的犯罪构成特征。应当以挪用资金罪对其定罪量刑。
刑法第二百七十二条第一款规定“公司、企业或者其他单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额巨大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”被告人马某甲挪用资金数额巨大，对其应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑。但被告人马某甲在案发前已全部归还被其所挪用的款项，可依法对其酌定从轻处罚。同时，量刑时也已对被告人归案后认罪态度较好的情节予以考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，判决如下：
被告人马某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月12日起至2012年11月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省（略）中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长朱仲松
审判员田昭志
代理审判员马某
二〇〇九年八月二十四日
书记员王琳琳
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