上诉人（原审原告）：张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住址、身份证号（略）。
委托代理人：朱某，男，汉族，X年X月X日出生，住址（略）。
委托代理人：张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住址（略）。
被上诉人（原审被告）：漯河市郾城区人民政府。地址（略）。
法定代表人：余某，该区人民政府区长。
委托代理人：王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住址（略）。
委托代理人：陈某某，女，汉族，X年X月X日出生，住址（略）。
上诉人张某甲与被上诉人漯河市郾城区人民政府（以下简称郾城区政府）建设工程合同纠纷一案，张某甲于1997年10月30日起诉至河南省漯河市中级人民法院（以下简称原审法院），要求郾城区政府支付其工程款及利息、其它损失共计179.14万元。原审法院于1998年7月2日作出（1997）漯经一初字第X号经济判决。该判决生效后，郾城区政府向原审法院提出申诉，原审法院于2000年1月13日作出（1998）漯经监初字第X号经济判决，已经发生法律效力。2008年9月3日河南省人民检察院以豫检民抗（2008）X号抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2008年11月12日作出（2008）豫法民抗字第X号民事裁定，指令原审法院对本案再审。原审法院于2009年3月24日作出（2009）漯民再字第X号民事判决。张某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2009年6月22日受理后依法组成合议庭，并于2009年7月16日公开开庭审理了本案。张某甲及其委托代理人朱某、张某乙，郾城区政府的委托代理人王某某、陈某某，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院（1997）漯经一初字第X号判决查明：1993年6月15日，郾城区人民政府（后变更为郾城区政府）与郾城县第二建筑安装公司（以下简称二建公司）签订建筑安装工程承包合同。1993年6月25日，二建公司聘任张某甲为郾城区政府办公楼项目经理，要求张某甲组成项目经理部，对本项目施工的成本、质量、工期、安全四项主要指标和其它内容进行全额承包。张某甲组织了郾城区政府办公楼项目经理部（以下简称经理部）。该工程于1993年7月1日开工，1995年4月30日验收竣工，1995年5月13日交付使用，工程为市优工程。郾城县建设工程造价咨询服务部核定经理部完成的实际工程量为x.73元。郾城区政府委托郾城县审计事务所对工程量进行了审计，核定总额为x.1元，经理部对此无异议。1994年10月1日、11月5日，郾城区政府与二建公司又签订两份建筑安装工程承包合同（附属工程），该附属工程完工后，郾城县工程造价管理办公室核定的实际工程量为x.43元，郾城区政府与经理部共同认可138万元。经理部完成的总工程量价款共计x.1元，郾城区政府已支付565万元，下余x.1元未付。由于郾城区政府支付工程款不及时，导致竣工日期由1994年4月30日推迟到1995年5月13日，给经理部造成了经济损失。1994年10月，郾城区政府与二建公司口头约定，经理部承建住宅楼五栋，开工即付款，工程造价66万元。该工程于1995年6月竣工。郾城区政府于1997年7月支付工程款66万元，导致经理部垫资施工，造成其垫资66万元27个月的利息损失。另查明，经理部是二建公司的下属施工队，未办理注册登记。二建公司以书面表示不参加本案诉讼，经理部所发生的债权债务由张某甲项目经理部承担。
原审法院（1997）漯经一初字第X号判决认为：郾城区政府与二建公司双方所签的建筑安装工程承包合同，郾城区政府虽无盖章，法定代表人也无签字，仅有其办公室和基建专用章及负责该项工作的人员签字，但该合同郾城区政府已实际履行，工程竣工后搬入办公至今无异议，该行为实属郾城区政府对其职能部门及其工作人员职务行为的认可，且该合同内容是双方当事人真实意思表示，不违背有关法律政策，是有效的民事法律行为，属有效合同。二建公司聘任张某甲为项目经理并授权其履行与郾城区政府所签的合同，且自筹资金将工程完工。在诉讼中二建公司以书面形式表示郾城区政府与经理部之间的债权、债务由经理部承担，不参加本案的诉讼，对此有法可依，予以支持。而在整个施工过程中，郾城区政府对经理部施工行为没有提出任何异议，是郾城区政府对其与二建公司所签合同履行的认可。经理部虽未到有关部门注册登记，但它是该合同的实行履行者，并且自筹资金为二建公司履行了与郾城区政府所签的合同义务，故经理部对该债权有追偿权。经理部为郾城区政府完成工程量总价款计x.1元，郾城区政府支付工程款565万元。郾城区政府无正当理由而拒不到庭参加诉讼进行质证，经理部要求郾城区政府支付下欠工程款x.1元有法可依，予以支持。该工程竣工后，郾城区政府未按合同约定及时清结工程款属违约行为，由此给经理部造成的损失应当偿付。因郾城区政府工程款到位不及时，导致工程延误，给经理部造成了一定的经济损失，但要求赔偿损失具体数额的证据不足，本案不作处理,待其有新的证据之后，可另行起诉。经理部所主张的因郾城区政府所定瓷砖不合格而返工，推迟3个月所造成的经济损失5万元证据不足，不予支持。郾城区政府与二建公司口头协商建造住宅小楼，且已实际履行，协商有效，经理部为其垫资66万元，并要求郾城区政府支付垫付66万元的利息损失，有法可依，应予支持。依照《中华人民共和国经济合同法》第十八条第三款、《建筑安装工程承包合同条例》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：1、判决生效十日内郾城区政府付给经理部工程款x.1元，并偿付逾期付款的违约金（1995年6月1日至1996年5月16日按日万分之三，1996年5月17日至履行完毕之日止按日万之五计算）；（二）郾城区政府偿付经理部垫资66万元的利息损失（1995年6月1日至1997年7月31日按同期贷款利率计算）。一审案件受理费x元由郾城区政府承担。
原审法院（1998）漯经监字第X号经济判决查明事实除与(1997)漯经一初字第X号判决查明事实相同外。另查明，二建公司属集体企业法人，资质为建筑三级企业，1994年10月30日核定为建筑二级企业，诉讼中二建公司均书面申明不参加诉讼，对本案债权放弃，由张某甲享有债权。1995年8月8日，郾城区政府办公室石殿华代表郾城区政府与二建公司白俊峰、张某甲达成了“关于郾城区政府办公楼造价决算的意见”，书面约定取费标准：“工程属一类工程，按一级取费，双方商定按二级取费”。1995年9月份，郾城县建设工程造价咨询服务部核定工程造价为x.73元，附属工程核定为x.43元。郾城区政府对此数额有异议，于1996年3月17日，委托郾城县审计师事务所重新审定工程造价，该所审定时根据合同约定的三级取费和决算前约定的二级取费，审定总造价为x.1元，对此审定数额，双方均无异议。再审时，郾城区政府提出该数额中仍应该扣减1994年1月至10月十个月中按二级取费部分共x.68元，理由是该企业1994年10月30日才升为二级企业。对附属工程，郾城区政府通过核算造价为x.53元，双方认可138万元。原审时张某甲对附属工程按138万元起诉，再审时，张某甲提出按x.52元增加诉讼请求。附属工程中，门卫室没有贴花岗岩，车库上顶未浇油。再审时原审法院委托漯河市工程造价研究所对该项未完工部分的造价进行鉴定为x.3元。双方通过多次对帐质证，郾城区政府已付工程款为x元，其中28.5万元为1999年1月22日所付。即原一审审结前，郾城区政府已付工程款为x元。1994年10月份，郾城区政府决定建住宅小楼X栋X套，每套预算x.39元，郾城区政府于1995年1月5日至11月28日共付住宅小楼款27万元。在土建部分完工时，由于郾城区政府的原因，使小楼工程于1995年6月停工。两年后，郾城区政府与二建公司于1997年7月18日、1997年7月25日两次签订协议，协商住宅楼总造价为x.95元，双方认可66万元，并约定了付款方法。郾城区政府1997年7月25日付款30万元，1997年10月27日付款x.95元。张某甲要求郾城区政府支付住宅楼垫资66万元的利息损失。
原审法院（1998）漯经监字第X号再审判决认为，二建公司与郾城区政府签订的办公楼及附属工程施工合同，符合法律规定，应为有效合同。二建公司委托张某甲具体履行合同，张某甲已按合同履行了二建公司一方的义务，工程已交付使用，且为市优工程，现二建公司表示不参加诉讼，将本案债权转让给张某甲，从保护当事人合法权益出发，张某甲可作为本案原告。双方合同约定按集体三级取费，决算前又书面约定按二级取费，经郾城县审计师事务所审定：1993年度按三级取费，1994年以后按二级取费。双方并未在审计法规定的期限内提出异议，且双方约定的取费标准并不违反法律法规，该审计结论应为有效。因此，办公楼总造价应认定为x.1元。郾城区政府提出应核减1994年1月至10月按二级取费的x.68元的理由不足，不予采纳。对附属工程，郾城区政府核算为138万元，张某甲认可，且原审时亦按138万元主张权利，现张某甲变更对附属工程的请求为x.52元，该数额未经过全部决算，不能认定,若有充分证据，可另行起诉。其附属工程中门卫室和车库未完工部分造价x.3元应予核减。通过双方对帐质证，郾城区政府已付工程款x元应予认定（其中28.5万元为1999年1月22日所付），郾城区政府现仍欠工程款x.8元（x.1+x-x-x.3=x.8）应予支付。住宅楼双方约定认可造价66万元，郾城区政府于1997年7月25日、10月27日两次支付住宅楼款x.95元，该住宅小楼工程款已清。张某甲主张该66万元垫资二年的利息，因郾城区政府已于1995年1月至11月付住宅楼款27万（该款已计算到主楼已付款中），张某甲只能主张39万元垫资的利息损失。根据《中华人民共和国经济合同法》第三十条第二款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条之规定，经审判委员会讨论决定，原审判决：一、撤销（1997）漯经一初字第X号经济判决；二、郾城区政府给付张某甲工程款x.8元，并自1995年6月1日至本判决确定之日支付每日万分之四的滞纳金（其中1995年6月1日至1999年1月22日按工程款x.8元计算滞纳金，自1999年1月22日至本判决确定之日按工程款x.8元计算滞纳金）；三、郾城区政府给付张某甲住宅小楼垫资39万元本金的利息损失（自1995年11月29日至1997年7月24日按同期银行贷款利率计算）。以上二、三项于本判决生效后10日内履行完毕。一审案件诉讼费x元，由郾城区政府负担。
河南省人民检察院抗诉认为，原审法院（1998）漯经监初字第X号经济判决对住宅楼工程款认定的事实部分相互矛盾，认定的基本事实缺乏证据证明。判决认定郾城区政府已于1995年1月至11月付住宅楼款27万元（该款已计算到主楼已付款中），据此张某甲只能主张39万元的垫资利息损失没有事实依据和证据支持，另外与之前认定的事实互相矛盾。之前认定郾城区政府于1997年7月25日、27日（实际为1997年10月27日）两次支付住宅楼款x.95元（1997年7月25日付30万元，10月27日付x.95元），该住宅小楼工程款已清。双方认可住宅楼造价为66万元，如果按照该判决的认定，郾城区政府实际支付的住宅楼款就为27万+30万+x.95=x.95元，显然与事实不符。另外既然27万元计算到主楼款中，就不能再认为是付过住宅楼款，因为一次款项不能计算两次。
原审法院（2009）漯民初再字第X号民事判决审查证事实除与原审查证事实相同外，另查明郾城县人民政府已于2005年更名为漯河市郾城区人民政府，再审对其名称予以变更。
原审法院（2009）漯民初再字第X号民事判决再审认为，抗诉书载明“漯河中院（1998）漯经监初字第X号经济判决对住宅小楼工程款认定的事实部分相互矛盾，认定的基本事实缺乏证据证明。”依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，再审案件应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理。因此，对于张某甲在审理过程中提出的其它理由，超出了抗诉机关的抗诉范围，依法不予审理。原审查明郾城区政府已支付工程款共计x元，其中1995年1月至11月以住宅楼工程款的名义付27万元，该款在后期的施工中被计算到主楼已付款中，当事人对以上事实均无异议。但是既然该27万元没有被计入住宅楼工程款（事实上郾城区政府于1997年7月25日、10月27日两次付住宅楼款x.95元，已将住宅楼工程款付清），那么在张某甲主张郾城区政府拖欠住宅楼工程款的利息损失时，就不能将此款从拖欠的工程款本金中予以扣减。否则，若作为住宅工程款计算，则办公楼工程款的拖欠数额及相关利息损失亦应该相应变更。因此，抗诉机关认为原审对住宅楼支付款项的计算错误，重复将27万元计入主楼工程款和住宅楼工程款的理由能够成立，对此予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，原审法院判决：一、维持（1998）漯经监字第X号经济裁判第一、三项和诉讼费负担部分；二、撤销（1998）漯经监字第X号经济判决第三项；三、郾城区政府于本判决生效后10日内给付张某甲住宅楼垫资66万元本金的利息损失（利息自1995年11月29日至1997年7月24日按同期银行贷款利率计算）。
张某甲不服（2009）漯民初再字第X号民事判决上诉称：1、原审程序违法，应予纠正。原审法院在开庭时，张某甲申请证人出庭作证证明张某甲的损失，但庭审时原审法院却未准许，程序违法。2、原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。首先，附属工程经审计工程款是x.43元，而原审按138万元认定错误，应当按照审计工程量计算附属工程款，即郾城区政府应付张某甲附属工程款x.43元。其次，郾城区政府还应支付因不能按时付款而给张某甲造成的租赁费用、停工损失以及停电、停水造成的损失20万元。再次，张某甲由于本案纠纷，导致x元的其他损失，郾城区政府应予支付。请求二审法院撤销（2009）漯民初再字第X号民事判决，改判支持张某甲的上诉请求。
郾城区政府答辩称：1、原审程序合法，并无不当。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，对于抗诉案件，再审案件审理的范围仅限于抗诉相关事实。而张某甲申请证人出庭所证明的事实与再审审理的范围无关，因此原审法院不批准证人出庭完全符合法律的规定，并无不当。2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，附属工程款138万元是张某甲自己认可的数目，人民法院对当事人认可的事实应予确认。其次，原审法院于2000年1月13日作出的（1998）漯经监初字第X号经济判决生效后，张某甲已向法院申请强制执行，当事人双方2000年4月5日达成执行和解协议，且已履行完毕，该执行案件已经执结，本案实体纠纷已经解决，并不存在事实不清问题。综上，郾城区政府认为，张某甲的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理对原审查明事实予以确认。本院另查明，1、原审法院作出的（1998）漯经监初字第X号经济判决生效后，张某甲已经申请执行，在执行阶段，双方于2000年4月5日达成了还款协议，张某甲已经签字领取了x元，剩余某项则按照原审法院作出的（1998）漯法执通字第X号通知，将款执行给了张某甲的债权人。2、二审庭审中，张某甲对其上诉中提出的原审程序不当问题，放弃上诉。
对于张某甲主张附属工程价款应按郾城县工程造价管理办公室审核的x.43元计算的问题。本院认为，张某甲在本案原一审时起诉主张附属工程款的数额为138万元,该主张与郾城区政府认可的附属工程价款数额是一致的。虽然张某甲在再审中另行主张应按郾城县工程造价管理办公室的审核结果x.43元计算附属工程款，但郾城区政府对该审核结果并不认可。张某甲在再审审理过程中又没有提供相反证据证明其主张的138万元是受胁迫所致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定的“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈某及其委托代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本院对张某甲主张按x.43元计算附属工程款不予支持，原审法院按138万元计算双方的附属工程款并无不当，应予维持。
对于张某甲主张因郾城区政府不能按时付款而造成其租赁费用、停工损失以及停电、停水造成的损失20万元的问题。本院认为，虽然张某甲提供了《推迟工期8个月损失清单》和《政府办公楼增加项目清单》二份证据证明20万元损失的存在，但两份证据的损失数额均为张某甲单方估算，并没有损失数额的计算依据，而且郾城区政府也没有在损失清单上签字认可，张某甲也没有提供证据证明在工程结束后已经向郾城区政府提出索赔。因此，原审对张某甲的该项主张不作处理，告知张某甲待有新的证据后可另行主张并无不当。
对于张某甲在上诉中提出的其他损失x元应否支持的问题。本院认为，由于张某甲对其主张的x元损失在二审庭审中没有提供任何证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己的主张应提供相应的证据证明，按照谁主张谁举证的原则，张某甲应承担举证不能的民事责任。对张某甲的该项主张，本院不予支持。
另外，原审法院作出的（1997）漯经一初字第X号经济判决后，张某甲并没有提出上诉，该判决已经生效。之后郾城区政府向原审法院申请再审，原审法院又于2000年1月13日作出（1998）漯经监初字第X号经济判决，已经发生法律效力。而原审法院（2009）漯民再初第X号再审判决，也是基于河南省人民检察院的抗诉。张某甲均非再审案件的申诉人，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定的“人民法院应当在具体的再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的不属于再审审理范围”。故原审法院再审对张某甲在再审过程中提出的新的诉请不予审理也是正确的，本院予以维持。
综上，本院认为张某甲的上诉理由不能成立，原审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持河南省漯河市中级人民法院（2009）漯民再初第X号民事判决。
二审案件受理费x元，由张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
代理审判员孙艳梅
代理审判员田伍龙
二○○九年八月二十五日
书记员尚可
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