浙江省丽水市中级人民法院
刑事判决书
(2002)丽中刑终字第X号
原公诉机关丽水市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡某，男，X年X月X日出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，原系丽水浙南药业有限公司董事长兼总经理，家住（略）。因涉嫌挪用资金，于2000年11月20日被刑事拘留，同年12月20日变更为监视居住，2001年2月16日被依法逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人秦某某，浙江大宇律师事务所律师。
丽水市X区人民法院审理莲都区人民检察院指控原审被告人胡某犯滥用职权造成国有公司、企业严重损失罪、挪用资金罪一案，于2002年1月18日作出(2001)莲刑初字第X号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2002年3月12日依法公开开庭审理了本案，丽水市人民检察院指派检察员黄鸿彪出庭履行职务，上诉人(原审被告人)胡某及其辩护人秦某某到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原判认定，1996年下半年，原丽水地区医药管理局与浙江省《改革月报》实业集团有限责任公司(以下简称“集团公司”)签订《兼并协议》，通过兼并浙南制药厂，设立丽水浙南药业有限公司(以下简称“浙南公司”)，并于1997年8月4日登记注册，集团公司和浙南制药厂的资产均系国有资产。1996年12月12日，集团公司提名并委托被告人胡某为浙南公司董事长兼总经理。
杭州红景天保健品有限公司(以下简称“红景天”)由被告人胡某私营企业杭州通达冷柜配件厂(后更名为“杭州通达厨房设备厂”)与香港鑫源国际发展有限公司合资成立杭州鑫达生化有限公司后演化而来；被告人胡某自1997年7月以来一直任该公司总经理。嗣后，“红景天”公司因经营不善，外方不再参与经营。
1998年7月14日，被告人胡某擅自指示浙南药业公司驻杭州办事处，将浙南公司20万元人民币转入“红景天”帐内。同日，“红景天”以该款支付给浙江省中国旅行社票务部18万元。2000年2月份，被告人胡某利用资金转动手段假还借款。20万元至今未归还浙南公司。
浙江省团校原副校长胡某文创办了“卡伊拉”皮件厂，曾向杭州华夏银行宝善支行贷款人民币500万元，“红景天”等几家企业为其担保。胡某文下落不明后，被告人胡某为了振兴自己的私营企业“红景天”，承担了该500万元还贷责任，并向该银行追贷200万元，并为了支付共700万元的贷款利息，以“集团公司领导指示，集团公司银行临时调头”的便条内容，擅自指示将浙南公司的100万元转款至“红景天”，用以偿付其700万元的银行贷款利息。该100万元至今未归还。
原判认为，被告人胡某受国有公司委派在国有的浙南公司任董事长和总经理，管理、经营国有财产，应依法履行职责，维护国有公司利益，但利用职务便利，未经股东会或董事会决定，擅自将120万元国有资产挪作自己私有公司“红景天”使用，数额巨大，不能返还，依照最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》之规定，被告人胡某的行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人胡某犯滥用职权造成国有公司、企业严重损失罪不妥，予以纠正。据此，原审判决被告人胡某犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；被告人胡某所挪用的资金计人民币120万元，返还给丽水浙南药业有限公司。
原审被告人胡某提出的上诉理由主要有:(1)认为原审据以认定的挪用资金罪未经侦查、起诉，即作出判决，是程序严重错误。(2)原审认定被告人胡某的两节挪用资金罪事实有误，表现在:一是被告人胡某是在按集团公司的旨意将120万元借给集团公司，而非借给“红景天”；二是“红景天”系中外合资企业，非被告人胡某的私人企业；三是本案资金是以单位名义出借的，是法人行为，职务行为，依法不构成挪用资金罪。其辩护人在二审庭审牛向法庭举了三组证据，第一组是有关书证、证言，以证明浙南药业打入“红景天”的20万元、100万元是改革月报集团公司向浙南药业公司的借款，同时是为兼并宁波中药二厂的前期启动资金和收购“红景天”公司的设备等费用；第二组证据是有关企业法人营业执照等书面证据材料，以证明“杭州红景天保健品有限公司是中外(香港)合资企业，而不是胡某自己的私人企业；第三组证据是杭州通达厨房设备厂的有关企业法人登记书面材料，以证明杭州通达厨房设备厂是杭州宋江村村办的集体企业，开办于1988年7月，它是和香港鑫源国际发展公司合资经营的杭州鑫达生化公司(即后来变更为“红景天”)的母体。因而提出认为原判认定被告人胡某挪用国有资金120万元给自己的私有企业红景天使用认定事实有误，适用法律不当，要求二审撤销原判，予以改判。
丽水市人民检察院检察员出庭意见认为，对原判认定的被告人挪用20万元到“红景天”一节，事实清楚；但对挪用100万元给“红景天”作为先控股红景天，尔后在浙南公司兼并宁波中药二厂时，将红景天的机器设备折抵给宁波中药二厂作为兼并的投入一节，由于有证人章某甲的证言证实，且双方确实为兼并宁波中药二厂进行了谈判及前期工作，后在兼并不成功的情况下，改革月报集团承诺这100万元由其承担偿还的事实。因而对这一节的挪用性质值得商榷。建议二审法庭作出公正判决。
经审理，二审查明的主要事实有:
1．关于受害单位的企业财产性质及被告人胡某的主体身份。被害单位浙南公司系浙江省《改革月报》实业集团有限责任公司与丽水浙南制药厂于1996年下半年兼并后成立的，于1997年8月登记注册，其企业财产属国有。被告人胡某曾是浙江大学下属一集团企业干部，于1998年6月被浙大人事处按自动离职处理。1996年12月由集团公司委派并经浙南公司董事会选举产生，被告人胡某任浙南公司董事长兼总经理。证明上述事实的证据有:企业法人营业执照、公司章某丙和兼并协议书，证实浙南公司和集团公司的财产系国有性质，有关文件证实被告胡某的任职情况。
2．关于挪用的对象“红景天”公司的企业性质问题。经查，“红景天”系中外(香港)合资企业，属有限责任公司，其前身系集团性质的杭州通达厨房设备厂与香港鑫源国际发展有限公司合资成立了杭州鑫达生化有限公司，后更名为“红景天”。被告人胡某自1997年7月份以来一直任“红景天”的总经理。
证明以上事实的证据有企业法人营业执照，“红景天”的审计报告及被告人胡某的供述证实了上述事实。
二审期间，辩护人向法庭举证了两组有关“红景天”公司、杭州通达厨房设备厂两家企业的有关企业法人营业执照等书面证据材料，以证明“红景天”公司系中外(香港)合资企业，杭州通达厨房设备厂系集体企业的事实。经对该组证据进行评判，认为该两组证据客观、真实，可以作为二审定案证据予以使用。原审判决认定“红景天”系被告人胡某的私人企业不妥，二审予以纠正。
3．关于被告人胡某挪用的事实查证情况。
经查，挪用的第一笔20万元这笔事实是，1998年7月14日，被告人胡某擅自指示浙南公司驻杭办事处，将浙南公司20万元人民币转入“红景天”帐内，并于同日用于归还浙江省中国旅行社票务部欠款。到2000年2月23日，被告人胡某从浙江省改革发展研究院领取的开发费22万元，以“红景天”的名义转入浙南公司。
挪用的第二笔事实查证情况是:浙江省团校原副校长胡某文创办了“卡伊拉”皮件厂，曾向杭州华夏银行宝善支行贷款人民币500万元，“红景天”等几家企业为其担保。1998年胡某文下落不明后，“红景天”公司承担了全部的还贷责任。为了振兴“红景天”公司，被告人胡某找《改革月报》总编章某甲商量，能否向浙南公司借款100万元为其支付担保责任中的贷款利息，章某甲讲借贷是不合适的，并建议由浙南公司出资控股红景天公司，然后再由浙南公司与“红景天”一起去兼并宁波中药二厂。故1998年12月28日，被告人胡某写了张“集团公司领导指示，集团公司临时调头”的便条，擅自指示浙南公司将100万元人民币打人“红景天”，用于偿还因担保产生的银行利息。后被告人胡某确与宁波中药二厂协商兼并事宜，但由于丽水医药管理局不同意兼并而未果，后《改革月报》曾承诺100万元由其负责归还。证明以上事实的证据有证人诸某、李某乙、蔡某、朱某、章某丙、周某、裘某、张某、傅某、李某丁证言证实两笔资金的划出作为公司的其他领导均不知，没有在董事会上作过研究；证人章某甲证言证实“红景天”为还贷，被告人胡某找其商量、策划的事实过程；有关财务凭证等证实两笔资金来往及用途情况；被告人胡某的供述也印证了上述事实。
本院认为，原审判决对100万元认定忽视了另外一些事实，即100万元款的打出是在省改革月报集团主要领导的授意下，用来控股“红景天”，并着手兼并宁波中药二厂的过程中所支出的，后来兼并不成功，是主管部门丽水医药管理局不同意兼并，故后来以《改革月报》集团的名义兼并宁波中药二厂，这100万元转为省改革月报向浙南公司的借款，且集团公司也多次承诺归还。因此，认定100万元系被告人胡某挪用证据不足。但对于1998年7月14日胡某擅自挪出浙南公司20万元至“红景天”公司，用于偿还浙江省中国旅行社票务部的欠款一节，被告人辩解及辩护人认为也是用于兼并的前期费用，经查，该款挪用是发生在1998年7月份，而兼并宁波中药二厂的意向行为均是在1999年初，故其辩解不符合事实，本院不予采纳。本院认为，被告人胡某在均是国有资产参股成立的“浙南公司”董事会上被选为董事长兼总经理，其身份应认定为在国有单位中从事公务的人员，属国家工作人员。被告人胡某未经董事会研究擅自将浙南公司的公款20万元挪给自己任总经理的“红景天”公司用于经营活动，“红景天”虽系具有法人资格的中外合资企业，但是，在本案中被告人胡某的行为应认定为“为谋取个人利益”而实施了挪用行为，根据最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》的第二条规定，被告人胡某的行为依法已构成挪用公款罪。原审以挪用资金罪对被告人胡某定性、量刑有误，二审应予纠正。被告人胡某上诉及辩护人辩护提出一审认定其挪用资金罪是在未经侦查、指控、举证、质证情况下即予下判，属程序严重违法，经查，该案检察机关以滥用职权造成国有公司、企业严重损失罪、挪用资金罪向一审法院提出指控，一审审理后否定了前罪，而将前罪中的部分事实认定为挪用资金罪。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第二项的规定，原审对指控的罪名作出变更，符合法律规定，不存在未侦、未审即判，程序严重违法的现象。上诉人及辩护人的辩护观点缺乏法律依据，二审不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，判决如下:
一、撤销丽水市X区人民法院(2001)莲刑初字第X号刑事判决。
二、被告人胡某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年11月20日起至2006年11月19日止)。
本判决为终审判决。
审判长李某标
审判员徐蓓姿
审判员孔小玉
二○○二年三月十八日
书记员代王蓓
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