浙江省高级人民法院
刑事判决书
(2000)浙法刑终字第X号
原公诉机关某江省杭州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)夏某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，原系杭州市广告艺术公司经理，杭州百大集团广艺装潢工程某司、杭州广艺家电公司、杭州广艺汽车销售公司法定代表人，住（略）。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于1999年9月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人关某某，德恒律师事务所(中国律师事务所中心)律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人夏某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2000年9月26日作出(2000)杭刑初字第X号刑事判决。被告人夏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：杭州市广告艺术公司(以下简称广艺公司)于1992年12月31日由国有公司杭州百货大楼股份有限公司(百大集团股份有限公司前身，以下简称百大)申请开办，1993年2月核发营业执照，法定代表人夏某。1993年1月、5月百大与其职工夏某签订承包广艺公司合同及补充合同，合同规定双方隶属关某、承包期限、资金某入。利润上交计划、奖励办法、权利和职责，百大提供60万元为全额投资，将原彩扩中心划归广艺公司经营管理、领导等。百大将价值88万余元设备及人民币60万元作为投资投人广艺公司，并聘用夏某为广艺公司经理。尔后，广艺公司先后投资开办了杭州广艺家电公司(以下简称广艺家电公司)、杭州广艺汽车销售公司(以下简称广艺汽车公司)、杭州百大集团广艺装潢工程某司(以下简称广艺装潢公司)，被告人夏某均为法定代表人。1993年3月至1997年12月，被告人夏某在任上述职务期间，利用职务之便，将广艺公司的公款9.6万元用于其个人承包经营的杭州黑天鹅夜总会的装修、刊登广告等；通过其个人经营的浙江大众商业广告公司(以下简称大众公司)，采用虚假发票冲帐等手段侵吞广艺公司公款82.2万余元；通过其他冲帐、报销等手段侵吞广艺公司、广艺家电公司公款11.6万余元；以广艺装潢公司的名义，用90万元收购实际价值为26万余元的杭州恰尼诗饮品有限公司饮水厂(以下简称恰尼诗水厂)，将广艺公司、广艺汽车公司、广艺家电公可、广艺装璜公司的应收款87万余元与购水厂款相抵，侵吞公款60万余元；用广艺公司的转帐支票套取现金，后通过并帐等形式侵吞公款20万元。共侵吞公司公款184万余元人民币。此外，被告人夏某还于1994年1月，将广艺家电公司购买的一批价值人民币20万元的音响设备，用于杭州黑天鹅夜总会，同月27日，夏某20万元归还广艺家电公司。
原判认定以上事实的证据如下：(1)转干审批表、干部履历表、百大有关某件证实夏某的国家干部身份及任职情况；(2)百大集团股份有限公司营业执照及国有股、国有法人股名册证实该公司系国有控股公司；(3)承包合同及补充合同证实百大与夏某签订承包广艺公司合同的内容；(4)证人董某证言证实百大与广艺公司是责任承包，并进行考核的事实；(5)设备投入证明证实百大向广艺公司投入价值88万余元相片冲印设备，视作投资额的事实；(6)房产使用证明证实广艺公司生产、经营场所由百大提供，长期无偿使用；(7)百大集团股份有限公司中层干部测评表证实百大集团对夏某进行管理、考核的事实；(8)广艺公司、广艺家电公司从属名称广艺汽车公司、广艺装璜公司营业执照和工商登记材料证实公司开办等情况；(9)证人白某某、章某某证言、杭州园林旅游贸易公司和浙江现代工贸集团公司证明、联营协议及合同书证实杭州黑天鹅夜总会为夏某个人承包经营的事实；(10)证人俞某某、章某某证言证实夏某借用浙江大众商业广告公司名义从事经营活动的事实；(11)证人姚某某证言证实其亚光公司装修黑天鹅夜总会，费用是用夏某先前付的（略）元广告预付款支付，结帐是双方认可的事实；(12)证人郑某甲证言证实1993年“黑天鹅”装修，其用夏某给的广艺公司支票买过铝合金，买建材用过广艺公司支票、现金某事实；(13)证人李某乙证言证实杭州新兴涂料技术应用公司1993年7、8月施工聚景乐园一夜总会墙面粉刷，材料费和人工费6257元由广艺公司支付的事实；(14)杭州日报广告清单及情况说明证实1994年1月15日、19日黑天鹅广告费9100元由广艺公司支付，广艺公司代理杭州五洲家电商行广告支付杭州日报社广告费（略）元；(15)证人王某丙证言证实其所在杭州五洲实业公司由大众公司做广告，后汇人大众公司（略）元，广告在有关某体做的事实；(16)转帐支票、发票证实杭州五洲实业公司支付大众公司广告费（略）元；(17)杭州电视台情况说明证实广艺公司支付杭州五洲实业公司广告播放费3万元；(18)浙江日报社证明、清单证实五洲公司在钱某晚报做14次广告，由广艺公司代理支付广告费（略）元；(19)广告订单、电汇凭证、便条证实大众公司与广州市罗岗制药厂签订“抗病毒”等产品广告合同，罗岗制药厂按约支付大众公司广告费（略）元，夏某要求杭州电视台播放“抗病毒”广告；(20)杭州电视台证明证实“抗病毒”广告由百大广艺公司做并结算，广告费约2万元由广艺公司支付的事实；(21)证人陈某丁证言证实1993年4月夏某从广艺公司汇人其建中商店10万元后，其按夏某指示汇到杭州园林旅游服务公司，7月夏某大众公司汇人其商店10万元再按夏某示全额汇到广艺公司，为了平帐的事实；(22)证人杨某某证言证实国大建中商店归还聚景乐园所欠9万余元的事实；(23)证人金某某证言证实1993年6月夏某用9000元支票调取过9000元现金，发票内容是根据夏某要求开的，其没有为夏某过黄金某包装装璜业务的事实；(24)证人郑某戊证言证实夏某让其经营东波路一门面，其没有付过场租费和装潢费，与夏某有签过任何某约，营业款自己收进的事实以及其帮助夏某以大众公司名义做了广州罗岗制药厂7万多元广告的事实；(25)证人钱某证言证实杭州万苞商场与广艺公司没有业务关某，郑某戊是以私人名义租场地做生意的事实；(26)证人李某己证言证实其签名的发票上费用均用于郑某戊的服装店，广艺公司工程某根据夏某指令对服装店进行装修的事实；(27)证人陈某庚、孟某某、郭某某证言证实夏某因要开公司向杭州电视广告公司借款30万元，借款已还，其中广艺家电公司以广告预付款汇来5万元是作为还款，广告未做的事实；(28)证人何某某证言证实杭州华夏某语艺术中学向学生家长个人收取赞助费1万元，当时有夏某撰(系夏某之子)这个学生的事实；(29)证人陈某辛证言证实夏某告诉其广艺公司承包期将满，有些帐要平平掉，叫其出面用晶磊商店名义先收购恰尼诗水厂，伪造一份假的合同，后面的事由夏某办，夏某目的是通过伪造证明实现晶磊商店购进水厂并承担夏某威向广艺公司借款的债务合理化，再由广艺公司向晶磊商店购水厂，将帐轧平，以及其没有租赁汽车给夏某，在杭州广艺食品贸易有限公司没有投资，其曾给夏某张空白某据的事实；(30)证人蒋某某证言证实1995年12月夏某向其借7万元打到可威公司，后夏某不准备还，将该款转为广艺公司欠广艺汽车公司7万元，1996年4月夏某了一份合同到其处领了10万元支票未还，同年12月夏某其调20万元现金某事实；(31)证人王某壬证言证实广艺公司贷款50万元是给可威公司用的，夏某要其将向蒋某某借7万元以可威公司向广艺公司借款名义做帐，蒋某某借给杭州开达工贸公司10万元，夏某将这10万元从购水厂转让款中扣除；1997年底在夏某要求下将广艺食品公司帐并人广艺公司，夏某其将广艺公司应收广艺汽车公司20万元转为广艺公司应收广艺食品公司20万元，广艺公司承担了广艺食品公司的投资亏损；广艺公司成立后将广告科的帐作为内部往来帐转到广艺公司帐上，将百大付到“亚光”的（略）元作为应收款挂帐，后亚光公司将发票拿来帐冲平；广艺公司支付4万元场租费，财务帐上没有该场地租下来的财务反映等事实；(32)证人许某某证言证实恰尼诗水厂由夏某负责，经营状况不好的事实；(33)转帐支票、现金某票存根、借款协议、记帐凭证等证实广艺公司应收可威公司借款本息（略）余元、广艺装潢公司付可威公司10万元、广艺汽车公司付可威公司7万元、广艺汽车公司借杭州开达工贸有限公司10万元；(34)合同、资产清单证实可威公司与晶磊商店签订转让杭州恰尼诗饮品有限公司股权和财产，广艺装潢公司与杭州恰尼诗饮品有限公司签订以90万元转让恰尼诗水厂的情况；(35)便条证实夏某要求会计王某壬将可威公司欠款及开达公司借款10万元在90万元转让费中扣除的事实；(36)证人徐某证言证实夏某从彩扩中心划走20万元给蒋某某；(37)转帐支票，记帐凭证证实1996年12月广艺彩扩中心汇广艺汽车公司20万元；(38)证人钟某、戴某某证言均证实在夏某的要求下在发票背面签字，钟某证言还证实夏某让姚某某用百大付的（略）元广告预付款冲抵“黑天鹅”装修费，并用广艺公司4万多元用于“黑天鹅”装修的材料费；(39)浙江省涉案物品价格鉴证中心价格鉴证结论书证实恰尼诗水厂设备价值（略）元，供配电贴费（略）元，部分项目建造、装修费（略）元，共计价值（略）元；(40)浙江省检察司法会计中心司法会计鉴定书证实夏某虚开大众公司发票、以恰尼诗公司转让广艺装潢公司、收回投资款为由，套取广艺公司资金、虚减债权、转移资金某有权的事实；(41)转帐支票、发票、收据、记帐凭证等证实广艺公司、广艺家电公司、广艺装潢公司、广艺汽车公司的款项被套取后帐目已做平的事实；(42)证人陈某癸的证言证实1994年1月初夏某叫其将广艺家电公司20万元汇票给他，夏某成现金某了一批音响设备，不是广艺家电公司购买的事实；(43)证人程某某证言证实夏某叫其开转帐支票的事实；(44)汇票、记帐凭证证实广艺家电公司付陈某癸60万元进货款；(45)进帐单、支出证明单证实1994年1月6日、7日广艺家电公司从佛山市X区建设配套工程某司套现20万元；(46)转帐支票、记帐凭证证实杭州黑天鹅夜总会1994年1月27日归还广艺家电公司购货款20万元；(47)被告人夏某的有关某述。
案发后，检察机关某有关某门追缴被告人夏某人民币65万元、美金（略）.80元及价值人民币（略）元的物品一批。原审法院冻结夏某存款人民币359.57元，另还查明夏某购买了杭州丹枫新村X幢X单元X室住房，紫云山庄紫晖苑A4—4—X室住房，向杭州天苑房产开发公司支付购房款人民币（略）.30元等。
原审法院认为，百大系国有公司，其投入60万元股本金某价值88万元余元的设备成立广艺公司，广艺公司未有其他资金某入，故广艺公司系百大的全资子公司，广艺家电公司、广艺汽车公司、广艺装潢公司以广艺公司资金某办、经营，也系国有公司，夏某作为国有公司行使管理职权的人员，系国家工作人员，其利用职务之便，采用虚报冒领等手段，侵吞数额巨大的公共财物。挪用公款数额巨大进行营利活动的行为分别构成贪污罪、挪用公款罪，应数罪并罚，且贪污罪情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十九条、第六十四条、第四十八条第一款、第十二条第一款之规定，认定被告人夏某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，两罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判决扣押在杭州下城区人民检察院及有关某门未随案移送的人民币65万元，中国银行外币定期存款存单(浙NO．（略）、NO．（略）)共计美金（略）.80元；价值人民币（略）元的物品；冻结的夏某在国泰君安证券股份有限公司杭州证券营业部存款人民币359.57万元；杭州丹枫新村X幢X单元X室住房1套；紫云山庄紫晖苑A4—4—X室住房1套；夏某向杭州天苑房产开发公司支付的购房款人民币（略）.30元。其中人民币16币万元发还杭州广艺家电公司，人民币10万元发还杭州百大集团广艺装潢工程某司，人民币7万元发还杭州广艺汽车销售公司，其余发还杭州市广告艺术公司。
被告人夏某上诉及其二审辩护人提出：(一)广艺公司系夏某自筹资金某办，不属百大全资子公司，不能认定广艺公司系国有公司，夏某承包广艺公司系外部经营性承包，具有经营自主权，夏某不是国家工作人员，不具备贪污罪、挪用公款罪的主体身份；(二)原判认定的事实有误：1．原判认定夏某将广艺公司的公款9.6万元用于其个人承包经营的杭州黑天鹅夜总会的装修、刊登广告等事实中，其中有一笔工程某4.5万元尚未结算；2．原判认定通过夏某人经营的大众公司侵吞公款82.2万余元，其中有10万元系用于支付广艺公司开业典礼开支，其中有7万元系他人需要而套现；3．原判认定通过其他冲帐、报销手段侵吞公款11.6万元中有5万元系广艺家电公司所付的广告费；4．原判认定通过收购恰尼诗水厂侵吞公款60万余元错误，恰尼诗水厂转让正常、合法，夏某有侵吞公款故意；5．原判认定挪用公款20万元与事实不符，音响设备是广艺家电公司调拨给黑天鹅夜总会等等。
经审理查明，原判所列的47项证据经原审庭审质证，证据确实、充分，足以认定被告人夏某利用职务之便侵吞公司公款184万余元、挪用公司公款20万元的事实，本院予以确认。关某上诉及辩护对本案事实所提的主要理由和意见，经审查：1．有关4.5万元的异议。相关某人钟某、姚某某的证言均证实双方在认可工程某后，用以前的4.5万元预付款相抵，夏某对此也有过供认，此异议不能成立。2．有关10万元和7万元的异议。夏某通过大众公司冲帐事实清楚，其所称去向无相应证据证实。3．有关5万元的异议。相关某人陈某庚、孟某某、郭某某的证言，均证实广艺家电公司以广告预付费名义汇入的5万元系还款，期间来作过广告，此异议不能成立。4．有关某尼诗水厂部分的异议。夏某原供述其是故意提高水厂价格，通过虚假收购弥补水厂投资亏损，证人许某某证言证实恰尼诗水厂经营状况不好，证人陈某辛证言证实夏某告诉其因承包期将满，有些帐“平平掉”。夏某给王某壬的便条也证实夏某求将可威公司及开达公司的欠款从转让款中扣除，故可以认定夏某有非法占有的目的。5．有关某用公款20万元的异议。夏某的原供述与证人陈某癸的证言可证实夏某系采用广艺家电公司的汇票套现后为其个人经营的公司购买音响设备，此异议亦不能成立。综上，被告人夏某及其辩护人对原判认定的事实部分所提的理由和意见均不能成立，本院不予采信。
本院认为：被告人夏某作为公司工作人员，利用职务之便，采用虚假冒领等手段，非法占有本单位数额巨大的公款，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，其行为构成职务侵占罪；其利用职务之便，挪用单位资金某行营利活动，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款之规定，其行为构成挪用资金某。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应予两罪并罚。夏某犯罪所得财物，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应予追缴、返还。原判认定事实清楚，但认定夏某系国家工作人员，构成贪污罪、挪用公款罪适用法律有误。百大系国有资本控股的股份有限公司，根据《最高人民法院关某在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何某罪问题的批复》及其精神，夏某作为国有控股股份有限公司下属子公司的管理人员，既不属于国有公司从事公务的人员，也不属受委派从事公务的人员，故不属国家工作人员。上诉、辩护提出夏某不属国家工作人员，不具备贪污罪、挪用公款罪主体身份的意见本院予以采纳，但提出广艺公司不属百大全资子公司及夏某承包广艺公司系外部经营性承包的理由与事实不符，本院不予采纳。原审审判程某合法，但定罪、量刑依法应当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院(2000)杭刑初字第X号刑事判决中的定罪、量刑部分，维持其余部分；
二、以职务侵占罪，判处被告人夏某有期徒刑十四年；以挪用资金某，判处其有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十六年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年9月17日起在2015年9月16日起止)。
本判决为终审判决。
审判长孙公幸
代理审判员吴郁槐
代理审判员沈荣华
二○○一年十二月二十八日
书记员沈国全
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