上诉人（原审被告）河南第二火电建设公司。住所地：郑州市X街X号。
法定代表人王某甲，经理。
委托代理人高金堂，该公司法律顾问。
委托代理人赵柱，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某乙（又名张某泰、张保太），男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张当智，河南达成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作市建筑安装工程公司。住所地：焦作市解放区X路。
法定代表人张某丙，董事长。
委托代理人师悦敏，该公司法律顾问。
委托代理人何红乔，河南敬事信律师事务所律师。
原审被告王某丁，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人河南第二火电建设公司（以下简称火电二公司）因与被上诉人张某乙、被上诉人焦作市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）及原审被告王某丁建筑工程施工合同欠款纠纷一案，原审原告张某乙于2008年9月23日向解放区人民法院提起诉讼，请求：1、判令火电二公司、建安公司立即支付其防腐工程款x元及利息x元（自2007年11月20日起至给付完毕止按照同期银行贷款利率支付）；2、判令王某丁负连带清偿的担保责任。解放区人民法院于2009年5月8日作出（2008）解民初字第X号民事判决。宣判后，火电二公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2009年7月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人火电二公司的委托代理人高金堂、赵柱，被上诉人建安公司的委托代理人师悦敏、何红乔，被上诉人张某乙及其委托代理人张当智到庭参加诉讼。原审被告王某丁经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年3月28日，经火电二公司审核同意，建安公司进入沁北电厂施工现场。张某乙带领张为功等人，在建安公司（即土建四组）参与施工。2007年8月21日，火电二公司与建安公司签订建筑工程合同，约定承包范围为：石灰储存间、澄清池、药品储存间及地下泵房、中水提升泵房、中水配电间、清水池及变孔隙滤池、中水处理站围墙工程、1#循环水泵房部分建筑工程。工程内容为：混凝土垫层、基础、主体混凝土框架、建筑砌筑、装修等完成该项工程的相关定额说明内的全部工作内容，含部分土方开挖和回填，含定额内规定的检验及实验费用。建安公司委托闪波为代理人具体负责施工相关事宜。因投标清单中未包含中水处理站图纸中设计的GFVC防腐涂料施工，火电二公司于2007年11月8日出具施工技术方案申报表，称已经审定防腐工程技术施工方案，经北京中城建建设监理有限公司监理工程师马小忠审核，华能沁北发电有限公司2007年11月10日审批同意，2007年11月16日出具工程联系单，称已于2007年10月15日将GFVC材料进场，经北京中城建建设监理有限公司监理工程师马小忠审核，华能沁北发电有限公司于2007年11月20日同意施工单位采购GFVC防腐材料。2007年10月，张某乙与沁阳中科协商，拟用沁阳中科的名义承揽GFVC防腐砂浆工程，并草拟了合同，沁阳中科在上面加盖了公章。张某乙和郭小学带领工人进行GFVC防腐砂浆的施工。2007年10月9日、10月12日，为张某乙施工的郭小学先后从解放区X街景明建材商店购进白水泥和石英砂，10月26日、10月29日、11月2日，郭小学先后三次从北京联合荣大工程材料有限公司（以下简称北京荣大）购买GFVC防腐砂浆24吨，单价3500元/吨，合计价款x元，北京荣大出具了产品合格证和检验报告以及具体的施工配比。2008年1月22日，郭小学与张某乙签订协议，约定由郭小学代为催要防腐工程款，但催要未果。中水处理站工程已验收合格投入使用。施工期间，张某乙及注明张某乙的工人在建安公司领取工资、生活费等合计x元。因建安公司拖欠农民工工资，经济源市人民政府清欠办清欠，建安公司于2008年1月30日、31日向张为功等人发放了工资。截止2008年4月，火电二公司向建安公司支付工程款x元。经河南蓬业工程咨询有限公司对沁北电厂中水处理站土建部分人工费及GFVC防腐砂浆工程造价进行鉴定，沁北电厂中水处理站土建工程所需人工费因资料不全无法鉴定，GFVC防腐砂浆工程造价为x.79元。张某乙支出评估费x元。
原审法院认为：张某乙称与火电二公司就GFVC签订有书面合同，但通过现有证据无法查实。火电二公司称GFVC防腐砂浆是中水处理站工程的一部分，但现有证据显示该工程在火电二公司与建安公司签订合同时尚未出现，双方签订的合同中工程内容和项目就没有包括GFCV项目，因此，该项目应为新增加项目，不可能包括在原来的合同中。建安公司称该项目系其完成，但并未提供证据证明其购买材料、组织人员施工等情况。相反，作为监理公司工程师的马小忠的证言证实是张某乙带领人员施工，且张某乙也提供证据证明其为该项目的施工购买原材料等。因此，张某乙作为实际施工人的身份可以确定。围绕GFVC工程造价，经评估机构评估，认定的价格应予以确认。火电二公司作为GFVC防腐砂浆工程的发包人，可以直接向实际施工人支付价款。。张某乙称王某丁为GFVC防腐砂浆工程付款提供担保，证据不足。张某乙要求支付逾期付款利息的要求，符合法律规定，应予以支持。
原审法院判决：依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条的规定，判决：一、河南第二火电建设公司于本判决生效之日起十日内向张某乙支付GFVC防腐工程款x.79元，并自2008年9月23日至本判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率向张某乙支付利息。二、驳回张某乙的其他诉讼请求。若不按本判决确定的期限支付上述款项，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
火电二公司上诉称：一、原判违反法定程序。一是原审法院对该案没有管辖权。二是原审法院主动对证人李红霞、马小忠的调查违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（二）款的规定。二、火电二公司与张某乙之间没有合同关系，张某乙亦不是实际施工人。一是火电二公司将包括本案诉争在内的部分土建工程，通过合法程序分包给了建安公司，GFVC防腐工程是合同承包范围中装修部分的一小部分，《建筑施工合同》和上诉人举证的施工图上均有明确的记载，原判认定GFVC项目系新增项目系认定错误。二是火电二公司将工程承包给了建安公司，且是包工包料，火电二公司已将大部分工程款付给了建安公司，张某乙的工人在建安公司领取了工资、生活费等费用25万元，其中有防腐工人工资，火电二公司与张某乙之间没有任何合同记录，同时，从2007年10月施工到工程结束均未有付款记录。另原判认定工程款数额有误。综上，请求二审撤销原判第一项，驳回张某乙的起诉或发还重审。
被上诉人建安公司虽对原判提起上诉，但在本院指定的期限内未缴纳上诉费，应视为其放弃上诉的权利，本院依法确认其被上诉人身份。
被上诉人张某乙答辩称：一、张某乙在一审起诉后，火电二公司未提出管辖异议，且上诉人火电二公司应经应诉，因此原审法院对该案有管辖权。原审法院对相关人员的调查，体现了法院的公平、公正。因此，原判程序合法。二、张某乙和火电二公司之间不仅是实际施工人，更存在合同关系。因为该GFVC防腐工程系火电二公司投标时的投标清单中未包含的漏项工程，该有火电二公司、北京中城监理公司、华能沁北发电公司2007年11月16日至20日共同签署的工程联系单为证。该工程系张某乙包工包料，自己垫资完成，且已经验收合格，已投入使用。鉴于目前为尽早让上诉人还清欠款，张某乙认可了鉴定价格。综上，请求二审维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：张某乙与火电二公司还是建安公司之间存在施工合同关系；张某乙的施工范围及工程款如何确认；该工程款应当如何支付。
针对争议的焦点问题，上诉人火电二公司未提供新的证据。建安公司提供了两证人出庭作证，并提供了四份书证。对建安公司提供的证据因其未在指定的期限内缴纳上诉费，应视为其放弃上诉的权利，故对其提供的据以证明其上诉请求的证据，本院不予评判。
二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，2007年8月21日，火电二公司与建安公司签订了施工合同书，但从该合同的承包项目范围、工作内容及承包方式和结算费用等主要合同内容来看，该合同主要是中水处理厂的土建工程，对GFVC防腐工程的施工并不明确。而火电二公司、北京中城建建设监理公司等签章的华能沁北电厂二期工程工程联系单中明确载明了“中水处理站图纸中设计的GFVC防腐涂料施工，公司投标清单中未包含GFVC防腐涂料”，在一二审庭审中，火电二公司及建安公司均不能提供由其购买GFVC材料的相关票据，且该GFVC工程确系由张某乙所施工，故在此情况下，比较双方在庭审中提供的证据，张某乙提供的证据对证明其主张更具优势，原判据此认定GFVC系新增项目及张某乙系实际施工人的事实并无不当。关于工程款的数额问题，原审法院根据双方当事人的选择，确认了鉴定机构，上诉人火电二公司虽然提出异议，但并未请求重新鉴定，因此，对该鉴定原审予以确认是正确的。火电二公司上诉提出原判程序违法，理由不足，本院不予支持。上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，邮寄专递费30元由火电二公司承担。
本判决为终审判决。
审判长史文辉
审判员王某龙
审判员司园春
二〇〇九年九月二十一日
书记员吴娜
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