浙江省高级人民法院
刑事裁定书
(2001)浙刑再抗字第X号
抗诉机关浙江省人民检察院。
原审被告人查某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省海宁市人，原系中国人民保险公司嘉兴分公司计划财务部经理，住（略）。现在浙江省南湖监狱服刑。
辩护人陆某某，浙江子城律师事务所律师。
浙江省嘉兴市X区人民检察院指控被告人查某犯贪污罪一案，嘉兴市X区人民法院于2000年5月23日作出(2000)秀刑初字第X号刑事判决。被告人查某不服，提出上诉。嘉兴市中级人民法院于2000年10月28日作出(2000)嘉中刑终字第X号刑事判决，判决已经发生法律效力。浙江省人民检察院认为原判确有错误，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷、提审原审被告人查某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原二审判决认定：1996年12月，上诉人查某根据领导要求，对中国人民保险公司嘉兴分公司金卡内的帐外资金进行清理。12月3日，查某将卡内余额（略）.64元分为（略）.31元、（略）.33元，分别转帐至本单位开设在中国工商银行嘉兴市支行的两个不同帐户上，然后开出现金支票提现。随后，查某将其中（略）.33元以本人名义存人农行嘉兴市X区支行，定期一年。12月17日，又将余额中余下的（略）.05元中的（略）元，以本人名义存人中国工商银行嘉兴市支行，定期一年。上述存单到期后，查某将存单以本人名义连本带息转存，定期三年，金额分别为（略）.80元和（略）.31元，总金额（略）.11元。伺机侵吞。1998年2月，公司新任总经理朱XX到任，公司领导专门听取查某对公司财务状况(包括帐内和帐外资金)的汇报，汇报时查某隐瞒了上述存款。1999年11月26日上午，查某根据朱总经理要求，制作了一份“帐外资金情况”表，表内未列入上述存款。当晚，查某在接受嘉兴市X区认民检察院对小金库中的其他问题调查某，主动供认了上述两份存单的情况。
原判认为，上诉人查某身为国有公司中从事公务的人员，利用一人管理小金库帐、款的职务之便，公款私存，隐瞒不报，伺机侵吞公款（略）.11元，其行为已构成贪污罪，并属贪污犯罪未遂。原判以贪污罪，判处查某有期徒刑四年；赃款（略）.11元予以没收，上缴国库。
浙江省人民检察院抗诉认为，原判认定原审被告人查某贪污犯罪未遂错误，并导致量刑畸轻。1．根据查某在侦查某段所作的十余次供述，查某从1996年12月私存两笔公款产生贪污故意起，到1998年2月向新任总经理朱XX及其他领导汇报财务状况时刻意隐瞒，在这一年多的时间里查某非法占有公款的心理逐渐发展为确定状态。2．中保嘉兴分公司失去了对两笔公款的控制而原审被告人查某可自由支配。中保嘉兴分公司的小金库非常隐秘，小金库只对总经理负责，而查某私存的两笔公款从未向两任总经理汇报过，中保嘉兴分公司对（略）.33元公款实际上已处于失控状态。3.（略）.33元在出纳报告单和记帐凭证上均无反映，（略）元虽然还挂在帐上，但小金库的帐具有特殊性，不能以此作为贪污未遂的根据。原审被告人查某主观上具有直接确定的占有故意，客观上款项脱离了单位的控制而为查某所自由处分，客观行为实现了预期目的，主客观达到了一致，已构成了既遂。请求依法改判。
原审被告人查某及其辩护人均辩称：1．1996年12月将公款私存是为了清理小金库，抗诉指控查某“私存公款产生贪污故意”与事实不符；1998年2月未向公司领导汇报是因为当时汇报项目较多，忘记所致，指控查某“刻意隐瞒”证据不足；查某非法占有公款的心理并未发展为确定状态。2．小金库资金虽由查某一人管理，但两笔公款的存单及转帐单等有关凭证都放在公司保险箱中，查某没有实施伪造帐证等积极的行为，公司对这两笔公款并未失控，因此不属贪污既遂。原审被告人查某还提出，（略）.33元公款是财产保险和人寿保险分开时多出来的，故未入帐，小金库的帐具有不公开、不接受监督的特性，不能仅凭此即认定贪污。辩护人另外提出，查某对公款私存以及未向公司领导汇报的客观事实始终供述一致，其在一审开庭时否认贪污故意，不属于翻供，仍应认定为自首。
经再审查某，原审被告人查某在负责清理公司帐外资金时，将（略）.33元公款私存，到期后将存单连本带息共计（略）.11元再次私存，并欺瞒领导、伺机侵吞的事实，有下列证据证实：1．中保嘉兴分公司的长城卡金卡流水帐，证明1996年12月3日划出两笔，为（略）.33元和（略）.31元。2．长城卡金卡1996年12月3日转帐到工行（略）.33元和（略）.31元的转帐单各一份，两份相关的进帐单、提现的现金支票存根，证明资金进出、提现情况。3.出纳潘敏证言，证明上述款项由被告人让其提现，提现后将钱及现金支票存根均交被告人；原审被告人查某名下存人（略）.33元和（略）元的存单两份，1997年12月转存后，查某名下定期三年的存单两份，金额分别为（略）.80元和（略）.31元。4．1999年11月26日查某提交给总经理朱XX的“帐外资金情况表”，表中所列资金，经核对未包括查某私存之款。5．总经理朱XX、党组成员祖XX、李XX、唐XX证言及朱XX、祖XX提供的笔记，证明1998年2月25日公司领导专门听取查某财务状况汇报时，查某有汇报其私存两笔公款的情况。6.祖XX、李XX证言，证明1997年国税局检查某，姚总经理关照查某清理小金库，但不清楚如何清理，结果如何。7．姚XX证言，证实帐外资金收入其不过问，但支出须由其审批。8．原审被告人查某对伺机侵吞上述款项的供认与上述证据证明的事实能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：原审被告人查某身为国有公司中从事公务的人员，借负责清理公司帐外资金之机，利用一人管理小金库帐、款的职务之便，公款私存，隐瞒不报，伺机侵吞公款（略）.11元，其行为已构成贪污罪。抗诉机关提出终审判决认定被告人查某贪污犯罪未遂不当的意见，经查，虽然查某公款私存，隐瞒不报，但该公款系单位帐外资金，由于帐外资金的隐秘性，且该笔资金仅有查某人管理的特殊性，不能仅凭隐秘性而不为公司领导掌握作为该款款项公司已失去控制的证据，也不能仅凭查某以自由处分款项而推断出被告人查某实际占有了此公款。本案中，该笔公款的存单及转帐单等有关凭证均存放于单位保险箱中，被告人查某也没有实施伪造销毁帐证的积极行为，因此，公司并未对该笔公款失去完全的控制。被告人查某虽伺机侵吞公款，但由于小金库受到调查，有关帐及凭证被扣押这一被告人意志以外的原因，犯罪未得逞，仍属犯罪未遂。辩护人提出原审被告人查某在一审开庭时否认贪污故意，不属于翻供，仍应认定为自首的辩护意见。经查，查某在侦查某段均承认自己伺机贪污的事实，但在一审庭审时予以翻供，不承认系贪污，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自首首先必须如实供述罪行，因此，查某的行为不能认定为自首。辩护理由不成立，不予采纳。原判定性正确，量刑适当，审判程序合法，浙江省人民检察院的抗诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款、第二百零六条、第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条、第二十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持嘉兴市中级人民法院(2000)嘉中刑终字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长何小牛
审判员钱明荣
代理审判员冯旭峰
二○○一年十二月十六日
代理书记员何爱珠
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