（2009）长中行终字第X号
上诉人（原审原告）上海澳信医院投资管理有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
被上诉人（原审被告）湖南省卫生厅，住所地：湖南省长沙市X路X号。
法定代表人张某，厅长。
原审第三人湖南中医药大学第二附属医院，住所地：湖南省长沙市X路X号。
法定代表人肖某某，院长。
上诉人上海澳信医院投资管理有限公司因湖南省卫生厅行政处罚一案，不服长沙市开福区人民法院（2007）开行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据所采信的证据确认以下事实：原告系医院投资管理公司，其企业法人营业执照核准的经营范围为：l、医院管理及投资管理；2、管理咨询；3、营销策划；4、医用计算机软硬件及医疗器械的“四技”服务；5、建材、维护办公用品、机械设备、仪器仪表、金属材料、五金交电，、橡塑制品、电子产品的销售(涉及许可经营的凭许可证经营)。2005年3月20日原告与第三人签订一份协议书，双方约定：妇科属于第三人的一个科室，服从第三人统一管理，原告与第三人的合作时间期限为六年。第三人提供妇科所需的门诊医疗用房7间，办公楼二楼房间2l间。原告负责夕王科所需的医疗设备和器材投入与维修，负责妇科各单元公用品、病房设施的所有投入，出现任何医疗纠纷、医疗事故由第三人出面处理，原告全力协助并承担全部经济和法律责任。原告负责所有妇科工作人员的工资、岗位津贴、福利、加班费、各项社会保险费、奖金等一切待遇。在协议期间，第三人不得与其他单位或个人协同发展与本专科相关得科目或合作。第三人对妇科独立设置收支帐目，收入纳入医院的总帐中，每月以书面结帐清单告知原告。在经济核算方面，双方约定：原告的收入范围史妇科门诊医疗业务收入、妇科住院医疗业务收入、妇科在手术室进行的手术费的60％、原告所投设备所做检测的全部收入、妇科的专科药品收入、“专科”所开处的其他检测、药品等按医院有关经营政策计算为原告的收入。原告按月向第三人交纳医院发展基金，合同期的第一年为40万元／年，第二年为50万元／年，第三年为62。5万元／年，第四年为78万元／年，第五年为97。7万元／年，第六年为115万元／年。每月结算时扣除。原告凭核算联每月结算一次，第三人负责在每月28日前将上月应付原告的款项凭发票汇入原告的帐户，协议签订后，双方一直按协议约定的内容操作妇科运营。
原审法院认为：被告作为湖南省卫生行政主管部门，依照我国《医疗机构管理条例》第五条的规定，有权对本省辖区内违反《医疗机构管理条例》的行为进行查处，故被告的主体资格合法，且未超越或滥用职权。被告在查处过程中，指派具有行政执法资格的两名以上调查人员进行了调查取证，在处罚前，告知了原告拟处罚的内容以及原告享有陈述、申辩、申请听证的权利，经听证后，对原告作出了行政处罚决定。被告的具体行政行为符合法律的规定，故被告的处罚程序合法。被告在处罚前收集了大量的证据证明：原告通过向第三人交纳医院发展基金等形式取得对其所属妇科的经营权，属于以投资管理之名，行承包经营之实的行为。行政处罚依据的主要事实清楚，证据充分。我国《医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第四十四条规定：违反本条例二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以l万元以下的罚款。第五十四条规定：本条例由国务院卫生行政部门负责解释。《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的寸比复》第一条第(五)项规定：非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定予以处罚。被告根据原告的违法行为作出的行政处罚适用法律正确。综上所述，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼主张应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决如下：维持湖南省卫生厅2006年9月24日作出的湘卫医罚字（2006）X-X-X号行政处罚决定。
上诉人上海澳信医院投资管理有限公司不服原审判决，上诉提出：一、被上诉人认定上诉人与第三人承包经营关系、并实施诊疗活动没有事实依据，因认定承包关系而作出没收处罚决定更没有法律依据。二、上诉人没有取得被上诉人《行政处罚书》决定没收的非法所得138.33万元，被上诉人对该数额的认定事实不清，证据不足。三、被上诉人对上诉人与第三人共同非法所得78万元的没收处罚依据事实不清，程序严重违法，适用法律错误。四、被上诉人作出行政处罚决定书时，没有将决定书附件（即上诉人投入的具体医疗器械清单）送达给上诉人，其没收医疗器械的行为违反法定程序。一审法院无视上述事实，作出的判决显失公正，理应予以依法撤销，请求二审法院依法改判。
本院经审理查明，原审采信的证据可以作为本案的定案依据。二审认定的事实与原审认定的事实无异。
本院认为，上诉人与第三人合作，开展诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。被上诉人对上诉人的行政处罚事实清楚，证据充分，处罚幅度适当。上诉人的上诉理由不能成立。本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人上海澳信医院投资管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长彭京华
审判员赵金福
审判员陈光辉
二〇〇九年五月十一日
书记员何祥猛
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