上诉人望城恒生新型环保墙体材料有限公司（原审原告），地址：望城县X镇X村。
法定代表人程某某，董事长。
被上诉人望城县国土资源局（原审被告），地址：望城县X镇X路X号。
法定代表人李某某，局长。
委托代理人龙某某，该局法规科科长。
委托代理人任政权，望城县法律援助中心律师。
望城恒生新型环保墙体材料有限公司因望城县国土资源局望国土资罚（2009）X号国土资源行政处罚决定一案，于2009年6月11日向望城县人民法院提起行政诉讼，该院于同年7月10日作出（2009）望行初字第X号行政判决，维持望城县国土资源局行政处罚决定。望城恒生新型环保墙体材料有限公司不服而上诉于本院。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。现已审理终结。
一审法院查明：2006年9月30日，原告法定代表人程某某以拟定的长沙恒生新型环保墙体材料有限公司的名义与望城县X镇X村民委员会签订土地租赁协议书，承租银星村土地11.009亩用于该公司生产经营墙体建材产品，租期15年，从2006年l0月1日起至2021年9月30日止。(除征收征购外)租用价格每年每亩按1600元计算，从第六年起逐年按上年每亩价递增100元。另外，每年上交银星村管理费8000元。该宗地内原有一空心砖厂，占地约2.8亩，用地者为银星村村民吴志果，吴志果现仍有60.2平方米的平房在其内。程某某付吴志果4万元之后取得了该地的使用权。2006年10月20日，程某某向望城县工商行政管理局申请开办了望城恒生新型环保墙体材料有限公司，公司类型为有限责任公司(自然人独资)，望城县工商行政管理局向其颁发了企业法人营业执照。原告租用土地开办环保墙体材料公司，一直未经土地主管行政部门批准，未取得合法用地手续。被告经过现场踏勘和实地测量，查阅土地利用现状调查资料以及长沙市人民政府关于星城镇等三个乡镇《土地利用总体规划(2005—2020)》的批复及2005年的卫星拍摄图，查明原告实际占用土地面积约为12.76亩，全部属于耕地，其中基本农田1.02亩。原告对该宗地四周已砌围墙，建有厂房及生活用房总面积约4000平方米，生产场地已水泥硬化。2009年3月19日，被告向原告送达国土资源行政处罚告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由及依据，相对人享有的陈述、申辩和要求听证的权利。原告于当日进行了书面陈述和申辩，未申请听证。被告于2009年3月24日向原告作出望国土资罚(2009)X号国土资源行政处罚决定书。
一审法院判决认为：被告系望城县人民政府土地行政主管部门，根据《湖南省实施办法》第三条规定，查处望城县行政区域内的土地违法行为是其法定职责。原告未经国土行政主管部门批准，承租银星村耕地12.76亩开办墙体材料公司，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第十一条、四十四条的规定，属于非法占用耕地并改作他用的违法行为。被告对其作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确，程某合法。原告诉称被告在行政程某中未履行告知义务与事实不符，对其要求撤销被告作出的行政处罚决定的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决维持望城县国土资源局于2009年3月24日作出的望国土资罚(2009)X号国土资源行政处罚决定书。
望城恒生新型环保墙体材料有限公司上诉称：上诉人承租土地性质为未利用土地，并不属于耕地，一审事实认定错误。l、上诉人所租用的土地并不属于农用地，而是属于未利用土地。按照《中华人民共和国土地管理法》第四条的规定，土地根据用途分为农用地、建设用地和未利用地三类。而依据国土资源部颁布的《土地分类》的规定，农用地是指用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地。未利用地是指农用地和建设用地以外的土地，主要包括荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩等。而在本案中，上诉人所租用的土地在2006年租赁土地时，其中2.8亩为吴志果所办砖厂用地，该2.8亩土地自1980年起不但已经不是耕地而且已经用于非农业建设，而其余土地在上诉人租赁时已经由于不具备耕种条件，多年没有进行耕种，因此，上诉人所租赁的土地多年来都没有用于农业生产，其不但不属于被上诉人处罚中所说的耕地，而且连农用地也不属于，其实质上是未利用土地。2、被上诉人没有充分的证据证明原告所租用的土地属于农用地。(1)被上诉人所提交的长沙市人民政府关于星城镇《土地利用总体规划(2005—2020年)》的批复，其只能证明星城镇X村应保有的农田数量，并不能证明上诉人所租赁的那块土地就属于农田，事实上早在上诉人租赁该幅土地之前，该土地已经因为不符合耕种条件而多年未进行农业生产了。(2)依据《土地管理法》第四条“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地”以及第十七条“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划”的规定，有权编制土地总体利用规划并确定土地用途的，只有各级人民政府，而作为本案当事人一方的望城县国土局其所出具的上诉人所租赁土地的具体类别的证明是没有任何法律效力的。综上所述，上诉人认为一审判决所认定的事实是错误的，被上诉人向上诉人作出的行政处罚并非是由于上诉人承租土地性质问题，而是为了逃避向包括上诉人在内的25家民营企业承担征收赔偿的义务。为此，上诉人特请求二审法院能够重新认定事实，以维护上诉人的合法权益。请求：1、判决撤销望城县人民法院(2009)望行初字第X号行政判决书；2、判决撤销望城县国土资源局作出的望国土资罚(2009)X号行政处罚决定书；3、判决被上诉人承担全部诉讼费用。
望城县国土资源局答辩称：一、上诉人认为租用的银星村X.76亩土地不属于农用地，而是属于未利用土地，试图否定我局X号土地管理行政处罚和望行初字第X号行政判决。我局在X号行政处罚决定书中认定上诉人违法占用农用地12.76亩是有事实依据的：①望城县2006年土地利用现状图已证明该土地为耕地；②卫星定位地图证明在2005年前卫星航拍显示仍为耕地，不属于法律所指的未利用地或土地利用现状分类中的其他土地；③从我局调查原银星村委员会负责人朱武的情况证明，该土地原属于甩亩，调查吴志果证明，该土地在70年代进行过耕种，在调查上诉人时也认为该土地属银星村北区甩亩。由此可见，该12.76亩土地从历史沿革至今按土地分类为耕地，并不是土地分类中所指的沙地、裸地、沼泽地等。上诉人之所以一再强调该地为未利用地，是对土地分类的一种错误理解，国土法第四条已明确“未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”，而该地块已被确认是农用地，上诉人理解其为“未利用地”完全是错误的。上诉人于2006年租用该地块时，仅仅是没有耕种和抛荒而已，但并没有改变农用地的性质和用途。据此，上诉人的这一上诉理由不成立。二、上诉人在上诉状中提出没有证据证明该12.76亩为农用地的问题，其实土地分类早在1986年国土法颁布以后，国家就对土地进行了分类。《国土法实施条例》明确规定土地利用总体规划由各级人民政府土地行政主管部门编制、规划，期限一般为15年，土地利用总体规划应当将土地划分为农用地、建设用地和未利用地。湖南省于1999年元月颁布了湖南省土地利用总体规划条例，其中规定县级人民政府编制土地利用总体规划包括土地利用现状结构和区域布局，土地利用区的划分和土地用途的确定，基本农田保护区的划定等等。答辩人在一审时提供的关于星城镇《土地利用总体规划2005—2020年》批复，2006年土地利用现状图，对上述土地利用规划的编制，也是国土法赋予土地行政主管部门的职能，上诉人以没有充分证据证明是否农用地以及国土部门是否有权编制土地利用规划的理由显然与事实和法律相悖。三、无论是所谓之“未利用地”还是农用地，按照《国土法》的规定，凡属农民集体所有的土地用于非农业建设的，必须由县级人民政府登记造册、颁发证书，确认建设用地使用权，农用地转为建设用地的应当办理农用地转用审批手续，而上诉人租用银星村X.76亩集体所有的土地，没有办理任何用地手续，属于非法占用土地。综合上述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原判无异。
本院认为：被上诉人作为望城县人民政府土地行政主管部门，其依法查处该行政区域内的土地违法行为，职权合法。上诉人未经土地行政主管部门批准，擅自承租望城县X镇X村土地投资办厂，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第四十四条的规定，属于非法占用土地并改作他用的违法行为。被上诉人根据该法第七十六条的规定对其作出望国土资罚（2009）X号国土资源行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确。被上诉人在作出处罚决定之前，向上诉人送达了《责令停止国土资源违法行为通知书》及《国土资源行政处罚告知书》，告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利，处罚程某基本合法。综上，上诉人望城恒生新型环保墙体材料有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人望城恒生新型环保墙体材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭京华
审判员赵金福
代理审判员陈光辉
二00九年九月四日
书记员乐中园
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