上诉人（一审被告）：鹿寨县中医院。
被上诉人（一审原告）：李某某。
上诉人鹿寨县中医院因医疗事故损害赔偿纠纷，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员张华胜担任审判长，审判员梁怡和审判员张邕参加合议。书记员田雯雯担任记录。本案现已审理终结。
案经一审法院审理查明：李某某母亲莫丽琼于2008年1月1日下午到鹿寨县中医院住院待产，1月3日7时50分出现胎膜早破，但宫口未开，1月4日8时使用催产素后，仍未能自然分娩，1月5日10时l7分行剖宫产手术后娩，李某某出生后出现重度窒息，并引发并发症。李某某窒息苏醒后由鹿寨县中医院转到柳州市妇幼保健院住院治疗，第一次住院从2008年1月5日至2月5日共3l天，第二次住院从2008年2月6日至2008年2月20日共14天，第三次住院从2008年4月21日至5月9日共29天，李某某三次住院共64天。李某某与其母亲在2008年4月24日向一审法院提起诉讼，在第一次诉讼中，李某某请求由鹿寨县中医院赔偿其第一次、第二次住院的医疗费共x.03元，诉讼过程中由法院委托柳州市宏源司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为“鹿寨县中医院在对莫丽琼住院分娩诊疗存在以下过错：1、在莫丽琼出现胎膜早破、宫口未开，使用催产素仍未能自然分娩的情况下，未能及时行剖宫产术，从而导致婴儿呼吸窘迫综合征，出现婴儿窒息、缺氧主要原因；2、鹿寨县中医院对莫丽琼诊断为‘羊水栓塞’的论断依据不足，不能认定，因此婴儿出生时出现的重度窒息不能认定为羊水栓塞所致”。一审法院对李某某的第一次诉讼做出了判决，由鹿寨县中医院全部赔偿李某某的上述医疗费用。2008年7月7日，李某仁、莫丽琼委托明桂司法鉴定中心对李某某进行伤残等级鉴定，明桂司法鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李某某本次患病构成VllI(八级)伤残。2、被鉴定人李某某本次患病构成x(十级)伤残。由于对李某某之后的相关赔偿问题，双方无法协商解决，李某某的法定代理人再次向法院起诉。
一审法院审理认为：本案的争议焦点：一、李某某的诉讼请求与第一次起诉是否存在重复由于李某某在第一次起诉时关于李某某的赔偿部分只请求了其第一次、第二次住院的医疗费，李某某在本案中的诉讼请求不存在重复起诉的情况。二：李某某提出残疾赔偿金根据明桂司法鉴定中心的鉴定结论计算是否正确由于该鉴定意见书具有合法性、真实性、关联性的特征，该院对该鉴定意见书的证明力予以确认，故李某某以该鉴定书为根据计算残疾赔偿金是合理的，李某某居住地在鹿寨镇X路，李某某请求的残疾赔偿金标准该院予以支持，但计算公式应为【(20年×x元／年×30％)+(20年×x元／年×8％)】，李某某的残疾赔偿金应为x元。三、李某某的损失是否应该由鹿寨县中医院负全部的赔偿责任鹿寨县中医院主张造成李某某损伤的后果除了鹿寨县中医院的行为外，还有李某某及其母亲的身体原因等因素造成，但鹿寨县中医院并未提出证据证实这一观点，故对这一辩称意见该院不予采信。李某某是由于鹿寨县中医院的行为造成新生儿重度窒息并引发一系列并发症，对于李某某的损失鹿寨县中医院应承担全部的赔偿责任。除残疾赔偿金外，李某某还请求赔偿住院费4809.99元及门诊治疗费222.6元，由于住院费用有医疗费票据证实，该院予以支持；对于门诊费用，由于无相应病历证实，该院不予确认。关于住院伙食补助2560元(64天×40元／天)，李某某的这一请求的计算符合法律规定，该院予以支持：李某某请求护理费x.76元(父亲李某仁护理的误工费为87天×100元／天=8700元，母亲莫丽琼护理的误工费为87天×42.48元／天=3695.76元)，李某某主张应该由两人护理，护理天数为87天，由于无证据证实护理人员为两人，该院对此不予确认，从提供的证据来看，李某某主要是由母亲照顾，而且患病时李某某为婴儿，一般情况下，也应该有人照顾，故李某某不住院的护理费用不应该由鹿寨县中医院负担，故李某某的护理费应该为2718.72元(64天×42.48元／天)；李某某请求交通费按13次、每次两人进行计算，符合本案实际，该院予以确认。从实际情况看从鹿寨至柳州往返一次交通费为28元，故该院确定李某某的交通费损失为728元(28元×13次×2人)，李某某请求交通费过高部分，该院不予支持；李某某请求残疾鉴定费600元，由于有证据证实，该院予以支持；李某某请求病历复印费226元，其中l02.6元有证据证实，该院予以支持，无证据证实的部份，该院不予支持；李某某请求精神抚慰金x元，对于精神抚慰金，必须要综合鹿寨县中医院的过错、李某某受到的伤害等多方面进行考虑，该院根据本案实际，李某某在这次医疗行为中的确受到了伤害，对于精神抚慰金，酌情支持5000元,综上，鹿寨县中医院应赔偿李某某x.31元(x+4809.99+2560+2718.72+728+600+102.6+5000)。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律规定若干问题的解释》第十七条第一、二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第(三)项，第十条之规定，一审法院判决：一、鹿寨县中医院赔偿李某某各项损失共计x.31元。二、驳回李某某的其他诉讼请求。
案件受理费3692元，由李某某负担1329.12元，由鹿寨县中医院负担2362.88元。
上诉人鹿寨县中医院不服一审法院判决，上诉称：一、一审法院认定的事实错误。1、被上诉人的部分小肠切除未影响到肠道吸收功能，应构成九级伤残而不是八级伤残。柳州市宏源司法鉴定对此所作出的鉴定结论是正确的，而柳州市明桂司法鉴定中心作出构成八级伤残的鉴定结论明显是错误的。2、被上诉人的年龄不足一岁，对于脑部发育是否存在智能障碍需满一岁以后才达到评残时机，因此，柳州市明桂司法鉴定中心对当时未满一岁的被上诉人作出脑十级伤残的鉴定结论完全错误。在一审法院指定的举证期限内，上诉人针对被上诉人在起诉前自行委托得出的错误鉴定结论提出重新鉴定申请，而一审法院未予准许从而导致错误认定本案的事实。二、被上诉人请求赔偿的护理费、精神损害抚慰金、交通费等属于重复诉讼，一审法院判决支持是错误的。一审法院判决上诉人赔偿复印费无法律依据。被上诉人在第一次诉讼（即2008年4月21日提起的民事诉讼）已经主张赔偿误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费等，一审法院已经审理和作出（2008）鹿民初（一）字第X号民事判决。被上诉人在第一次诉讼活动中减少诉讼请求，是对自己已诉的实体权利的放弃，已诉的实体权利一旦在已进行的诉讼活动放弃，就不能再另行提起诉讼。一审法院对此重复审理和判决给予赔偿是错误的。三。一审法院判决上诉人承担全部责任有失公正。对于本案的医疗过错争议，人民法院委托柳州市宏源司法鉴定所作出的鉴定意见是：产妇出现胎膜早破而宫口未全开，使用催产素仍未能分娩，鹿寨县中医院未能及时行剖宫产是导致婴儿出现呼吸窘迫、缺氧的主要原因。那么，产妇的胎膜早破及使用催产素仍未能分娩属于自身的原因，该原因作为次要因素与上诉人未能及时剖宫产是引起呼吸窘迫、缺氧的共同因素。依鉴定意见，上诉人应承担的是主要责任而不是全部责任，因此一审法院判决上诉人承担全部责任有失公正。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；本案的诉讼费用由上诉人与被上诉人分担。
被上诉人李某某的法定代理人李某仁、莫丽琼答辩称：一、一审法院认定事实正确。被上诉人的部分小肠被切除，柳州市明桂司法鉴定中心根据鉴定时所作的检验，作出的八级伤残鉴定是正确的。另外，对未满一岁的婴幼儿同样可以根据行动能力标准进行智障评残，柳州市明桂司法鉴定中心的鉴定有科学依据，其结论是可信的。上诉人认为未满一周岁不能作智障评残是片面的。而上诉人申请重新鉴定未获一审法院采纳的原因，是由于其在申请鉴定时没有充分证据否定被上诉人委托的鉴定，不符合申请鉴定的条件，一审法院的做法符合最高人民法院规定的证据规则。二、上诉人认为被上诉人在本案中主张的护理费、精神损害赔偿金、交通费等是重复诉讼是没有理由的。在（2008）鹿民初（一）字第X号案中，这些内容连同本案其他的诉请，属于该案中被上诉人增加的诉讼请求内容，在X号案中，由于上诉人认为法院给其设定了举证期限，而没有给被上诉人设定举证期限，程序不公，不同意被上诉人增加诉讼请求，X号案的合议庭违法采纳了其主张，并没有允许被上诉人增加诉请，并告知被上诉人要另案起诉，因此被上诉人被迫另案起诉，这才有本案诉讼的发生。被上诉人增加的诉请未被允许，怎么叫放弃实体权利呢被上诉人被迫另案起诉，符合法律的规定。一个损害事实发生多种诉请，而多种诉请分案起诉，这并不违反《民事诉讼法》的规定，在民事诉讼实践中也是常有的现象，不属于重复诉请、重复判决。三、一审法院判决上诉人承担全部责任，判决结果公正。上诉人以被上诉人的母亲自身原因是导致本案损害后果的共同因素为由，主张减轻其责任，该主张不能成立。首先，被上诉人母亲的这些自身原因属于医学上能够预见且能克服的原因，属于医疗机构应当预防的范围，如果采取措施得当，完全可以避免损害后果的发生，即预防这种后果的发生是医疗机构的义务。其次，医疗机构的服务是有偿服务，而这种有偿的对价换取的就是医疗机构防止发生其能预见的各种后果，换取的就是医疗机构对这种义务的履行，如果不履行或不当履行，就要承担全部责任，这是其服务有偿性必须承担的风险。而上诉人的主张则违背了自己的服务性质。因此，一审法院判决其承担全部责任是公正的。综上所述，一审判决正确，请求二审予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审法院查明的事实有以下争议：1、被上诉人李某某的伤残等级；2、被上诉人李某某在本案中所主张的护理费、精神损害赔偿金、交通费等是否属于重复诉讼。
基于一审诉讼期间，上诉人鹿寨县中医院所提供的其委托柳州市宏源司法鉴定所作出的鉴定结论与被上诉人提供的其委托柳州市明桂司法鉴定中心作出的鉴定结论不一致，本院准许了上诉人鹿寨县中医院要求对被上诉人李某某的伤残等级进行重新鉴定的申请，经广西金桂司法鉴定中心的鉴定：上诉人李某某的结肠（大肠）部分切除，参照x—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的规定，已构成相当于道路交通事故Ⅸ（九）级伤残。
本院认为：关于被上诉人李某某的伤残等级问题。上诉人鹿寨县中医院和被上诉人的法定代理人李某仁、莫丽琼均在本案诉讼前，对李某某的伤残等级进行了司法鉴定，但由于均是单方面委托，且鉴定结论不一致，现经鹿寨县中医院的申请，由双方共同选择了广西金桂司法鉴定中心对李某某的伤残等级进行司法鉴定，因此，本院对广西金桂司法鉴定中心所作出的鉴定结论予以采纳，即李某某已构成相当于道路交通事故九级伤残。
关于李某某在本案中主张护理费、精神损害赔偿金、交通费等是否属于重复诉讼的问题。从鹿寨县人民法院（2008）鹿民初（一）字第X号案件（以下简称X号案件）的庭审笔录可以认定：该案中所主张的项目是莫丽琼的医疗费、李某某住院及手术费；莫丽琼的住院期间的误工费、住院伙食补助费；李某仁护理莫丽琼的护理费；医疗过错的司法鉴定费；病历复印费。对于本案中涉及的李某某的住院伙食补助费、护理费、精神损害赔偿金、交通费等在X号案件中并没有进行审理，因此，李某某在本案提出主张，要求鹿寨县中医院赔偿不属于重复诉讼，一审法院对此进行审理符合法律规定。一审法院对上述项目的认定的数额并无不当。
由于李某某的伤残等级为相当于道路交通事故九级，因此一审法院所确定的残疾赔偿金有误，应为：20年×x元/年×20%=x元。
关于鹿寨县中医院应承担的责任问题。在X号案件中已对鹿寨县中医院的过错作出了认定，并确定了鹿寨县中医院应承担80%的责任，本案基于同一事实所产生的纠纷，因此，鹿寨县中医院所承担的责任应与X号案件一致，应承担80%的责任。综上，鹿寨县中医院应当赔偿给李某某的费用为（住院费
4809.99+住院伙食补助费2560元+护理费2718.72+交通费728元+病历复印费102.6+残疾赔偿金x元）×80%=x.45元以及精神损害赔偿金5000元，共计x.45元。
综上所述，上诉人鹿寨县中医院的上诉请求部分成立，一审法院的判决有误，本院应予更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第X号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第X号民事判决第一项为：鹿寨县中医院赔偿李某某各项损失共计x.45元。
一审案件受理费3692元（被上诉人李某某已预交），由李某某负担2584元，鹿寨县中医院负担1108元；二审案件受理费2484元（上诉人鹿寨县中医院已预交），由李某某负担1108元，鹿寨县中医院负担1376元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长张华胜
审判员张邕
审判员梁怡
二○一○年七月十二日
书记员田雯雯
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