原告(反诉被告)刘某某（禄）,男,X年X月X日出生,汉族,住（略）
委托代理人郭社教，河南豫新律师事务所律师。
被告（反诉原告）王某甲，又名王某五、王某武，男，X年X月X日出生，汉族，专科文化，住（略）。
被告（反诉原告）王某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王某甲，又名王某五、王某武，男，X年X月X日出生，汉族，专科文化，住（略）。
被告（反诉原告）王某丙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王某甲，又名王某五、王某武，男，X年X月X日出生，汉族，专科文化，住（略）。
第三人郑州荣立置业有限公司，住所地（略）
法定代表人王某丁，经理。
委托代理人宁某某，该公司副经理。
委托代理人马某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）
原告(反诉被告)刘某某诉被告（反诉原告）王某甲、王某乙、王某丙建设工程施工合同纠纷一案，本案于2007年5月23日立案受理，并依法组成合议庭。2007年6月28日三被告提出追加第三人的申请，本院于2007年7月4日追加郑州荣立置业有限公司（以下简称荣立公司）为本案的第三人参加诉讼。本案公开开庭进行了审理，判决后三被告提出上诉。2008年11月14日郑州市中级人民法院认为，原判决认定事实不清，证据不足，撤销本院（2007）新民二初字第X号民事判决，发回重审。2008年12月15日本院重新立案审理，并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘某某的委托代理人郭社教、被告王某甲并代理被告王某乙、王某丙，第三人荣立公司的委托代理人马某某、宁某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2002年3月份，被告王某甲与原告刘某某协商，由原告承建新郑市X路X街六层楼房，双方口头进行了约定，施工期间，王某甲告知原告承建房屋占用范围的土地使用权人是其女儿王某乙、王某丙，王某丙也曾支付工程款给原告。房屋建成交工前，2003年5月17日王某甲与刘某某按原口头约定补签建房协议一份。2005年1月23日、2006年6月5日，双方对建设工程及增加量进行结算，工程价款共计x.7元，被告已付x元，尚欠x.70元，原告多次催要，被告以资金困难为由拒付，原告留置承建房屋二间。在房屋建成前，基本由荣立置业公司预售完，原告对此事并不清楚，仅负责施工。为此原告要求三被告共同给付施工欠款x.70元，并承担逾期付款利息。
被告辩称及反诉称，根据2003年5月17日签定的“建房协议”，反诉人应在2003年5月20日前付工程款25.5万元，剩下的工程款应在交工后一月内付清，并已按协议约定的日期支付了26.2万元。但刘某某在2003年4月工程完工后，一直没有向反诉人交付房屋，并串通荣立公司出售给他人，或自己占有，至今也没有向反诉人交付任何一间房屋。刘某某没有向反诉人交工，故其要求支付工程款的请求不应支持。刘某某违反“建房协议”约定，至今不向反诉人交付房屋，给反诉人造成了重大损失，请求1、判令刘某某按“建房协议”和第三人共同向反诉人交还房屋；2、判令刘某某赔偿违约给反诉人造成的损失（按房屋价值的同期同类贷款利息，从合同竣工日期算起至向反诉人交付房屋日期时止）。
反诉被告辩称，原告反诉没有事实根据，原告为三被告建设的房屋在2003年4月份已实际交付，在此之前三被告的房屋已预售完，不存在交工问题，三被告的反诉不成立。
第三人述称，第三人所持有的土地使用证、建筑规划许可证均包含被告所说的其自建的第五单元。被告王某甲负责第五单元是受第三人委托负责开发的，王某甲说是他自己开发没有事实根据，因为王某甲没有土地使用权、建筑规划许可证、规划许可证和建筑资职，其不具备房屋开发的条件。被告说原告与第三人串通不是事实，2006年前房屋已经出售完，并不是被告说的是在2006年以后才知道房屋出售完。王某甲是受第三人委托开发第五单元，原告起诉王某甲是不当的，第五单元的房屋是第三人的，第三人愿意承担欠原告的工程款。
针对本诉与反诉原告举证如下：1、2003年5月17日的建房协议，证明原告与被告王某甲之间补签建房协议的内容；2、工程竣工验收意见表，证明荣立商品楼A座竣工验收时间是2003年4月25日；3、2005年1月23日工程结算单，证明原告建造三被告房屋工程总造价为x.70元增加工程量另计；4、2006年6月5日结算工程变更、增加款项，证明原告为三被告施工增加工程量价款x元；5、2002年10月11日牛瑞红、2002年12月8日刘某峰的购房发票，证明出售房屋的是荣立公司，而不是刘某某出售的。
针对本诉与反诉被告举证如下：第一组X、2004年6月3日刘某某的证明一份；2、2005年10月16日刘某某的证明一份；3、（略）2006年5月7日出具的证明一份；4、（略）2006年5月7日出具的证明一份；5、（略）2006年5月7日出具的证明一份；6、（略）2005年10月19日出具的证明一份；7、（略）2005年10月29日出具的证明一份；8、郑州荣立公司和刘某惠2003年7月25日的调换房协议一份。该组证据证明1、反诉原告自建房屋被原告和荣立公司串通占有、出售的事实。2、该事实和原告没有提交向被告交工的证据相印证，证明原告没有向被告交付竣工的房屋。3、房屋的价值。3-7份证据是是原告提供给被告的，证据8是第三人、原告为被告所建的房屋调换给刘某惠；第二组证据：9、（略）2006年4月29日出具的证明材料一份；10、（略）2007年3月16日出具的郑韩路教场居民段旧城改造意见一份；11、2007年3月16日居委会出具的关于对工程建设协议和几点说明；12、居委会2007年3月16日出具的王某乙、王某丙的宅基地和地皮面积及证明；14、（略）、（略）2006年2月10日的证明，证明村委会同意王某甲自建第五单元；15、（略）2005年元月23日的证明，证明第五单元由王某甲自建，且该证明写明王某甲建房是和荣立公司经理和工程师一起参加的；16、（略）2005年3月9日的证明，证明一至四单元是由刘某某的儿子承包，第五单元是刘某某承包，王某甲发包的；第三组证据：17、（略）2007年6月9日出具的荣立公寓A段其他费用决算书一份，证明房屋的价值计算依据；第四组证据：1、2007年9月1日的行政诉讼三份，证明原行政复议申请中被驳回的申请事项被告不服已提起行政诉讼，并被郑州中级法院立案。2、一审案件立案审理、审判流程管理信息表六份，证明内容同证据。
第三人出具的证据有：1、2005年11月25日土地使用权，证明第三人对A座一至五单元有土地使用权；2、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证和建筑工程规划许可证，证明荣立公司对该土地有开发权；3、2007年8月15日郑政（复驳）字[2007]X号行政复议申请决定书一份，证明土地使用权属荣立公司；4、2002年3月1日工程建设协议一份，证明荣立公司与阁老坟村民委员会签订有工程建设协议；5、认定书一份，证明荣立公司与住户就房屋结构发生变化已达成认定；6、商品房产权登记备案证，证明荣立公司具备商品房屋预售资格；7、2002年元月25日阁老坟村民委员会与刘某慧、王某甲签订拆迁补偿协议，证明阁老坟村民委员会与刘某慧、王某甲已对拆迁补偿达成具体协议；8、2003年7月15日房屋调换协议一份，证明荣立公司与刘某慧达成调换协议；9、2007年7月18日证明一份，证明在2002年王某甲已代表其两个女儿与阁老坟村民委员会达成拆迁补偿协议；10、明细帐11页，证明一平方米的公摊费用为227.5元。
本院调取的证据有：1、（2007）郑立民终字第X号裁定书和（2006）新民二初字第X号判决书及庭审笔录；2、郑韩路东段北侧商住楼即A座楼和B座楼的总平面规划图、预售方案。
经审理查明：2001年新郑市人民政府决定对郑韩路东段北侧进行旧城改造，新郑市X乡X村民委员会（后变更为新郑市X街道办事处阁老坟社区居民委员会，以下简称阁老坟居委会）负责该段土地上的改造，决定建设荣立公寓商住楼，即A座楼和B座楼。2002年元月7日阁老坟居委会主任王某来与拆迁户王某丙、王某乙的父亲王某甲达成共识，同意王某甲以拆迁人的名义对两个女儿的房屋进行拆迁，并于同月20日完成拆迁工作。
2002年元月25日王某甲代表王某丙、王某乙与阁老坟居委会签订了“拆迁改建协议”，由于在改造区域内王某甲老宅基地面积大，要求分配住房、门面房多，村委会无能力补偿，经协调同意王某甲自西向东第五单元主体工程自建（即A座楼，该单元十套套房、四间门面房），王某甲自建后与阁老坟居委会签订的拆迁改建协议中第3项回迁安置不再执行。并把此情况告知了承建其他四个单元工程的郑州荣立置业有限公司。2002年3月，由被告王某甲出资与刘某某协商，让其承建第五单元，双方口头就工程结构、承包形式、价款、付款办法等进行了约定。后原告按第三人的统一规划、统一图纸、统一施工，于2002年3月2日进行施工，2003年4月份竣工。
2003年5月17日原、被告按口头协议补签建房协议一份，约定：工程地点位于郑韩路北教场南A段第五单元；工程内容土建、水、电、按荣立公司承建A段其他单元内容执行；承包形式为包工包料，一次包死；工程造价各层平均价每平方米395.3元计取；付款办法为按进度付款，结预付20万元，2003年5月20日付止25.5万元，下余部分给钱给房都可以，给房按公司规定价降5%计算，交工后一月内付清等内容。2005年元月23日原、被告对工程进行结算，第一层建筑面积为194.8928平方米，二至六层每层建筑面积为229.3508平方米，拾套住宅总建筑面积为1341.6468平方米，工程总造价为x.70元，并对2006年6月5日因工程变更而增加的款项也进行了结算，增加的工程款为x元。以上原告为被告施工的工程款合计x.70元，被告已付26.2万元，下余工程款x.70元被告未付，为此原告起诉，请求被告支付下欠工程款及利息。而被告反诉认为，刘某某在2003年4月工程完工后，一直没有向被告交付房屋，并串通荣立公司出售给他人，或自己占有，至今也没有向被告交付任何一间房屋。刘某某没有向被告交工，故其要求支付工程款的请求不应支持。刘某某违反建房协议约定，至今不向被告交付房屋，给被告造成了重大损失，请求1、判令刘某某按建房协议和第三人共同向被告交还房屋；2、判令刘某某赔偿违约给被告造成的损失（按房屋价值的同期同类贷款利息，从合同竣工日期算起至向反诉人交付房屋日期时止）。
荣立公寓A座楼第五单元（东户建筑面积每套为118.633平方米，西户建筑面积每套为112平方米）建成后，原告占有门面房二间（A座楼从东向西第三、四间），第三人将二楼西户和A座楼从东向西第一间门面房49.91平方米（长为13.24米，宽为3.77米）调换他人，将其余的二至六楼的九套套房出售，将王某乙、王某丙分别调至荣立公寓B座楼一单元二楼的东西户（每户的建筑面积为154.72平方米），并于2003年9月和10月领取了住房钥匙。
庭审过程中，被告提出第三人的土地使用证、建筑规划许可证因阁老坟居委会委托第三人的法定代表人王某丁办理而把各种证件人的权利人均办为郑州荣立置业有限公司，被告对新郑市人民政府作出的新政土[2002]X号《新郑市人民政府关于收回新郑市种子公司及侯冠武等28户居民土地使用权的通知》、新政土[2002]X号关于《新郑市人民政府关于同意向郑州荣立置业有限公司出让国有土地使用权的批复》、以及为第三人郑州荣立置业有限公司颁发的新土国用（2002）字第X号国有土地使用证不服向郑州市人民政府申请复议。2007年8月15日郑州市人民政府以上三项具体行政行为与王某丙、王某乙不具有利害关系为由而作出郑政（复驳）字[2007]X号驳回行政复议申请决定书。后被告提起行政诉讼，并上诉至郑州市中级人民法院，2008年6月29日郑州市中级人民法院下发了（2008）郑行终字第X号行政判决书：一、撤销河南省新密市人民法院（2008）新密行初字第X号行政判决；二、确认新郑市人民政府2002年5月14日作出的新政土[2002]X号《新郑市人民政府关于收回新郑市种子公司及侯冠武等28户居民土地使用权的通知》中有关王某乙的内容违法；三、责令新郑市人民政府采取相应的补救措施。
另查明，第三人报送新郑市建设管理局的预售方案中预售住宅的平均房价为每平方米688元，非住宅的平均房价为每平方米7200元。
本院认为，被告王某甲受王某乙、王某丙委托与阁老坟居委会签订了“拆迁改建协议”，后经阁老坟居委会协调A座楼第五单元由王某乙、王某丙自建，后三被告口头达成协议，由王某甲出资与王某乙、王某丙共同自建，因此该单元的实际所有人为三被告共同所有。而被告王某甲与原告刘某某口头协商由原告承建被告第五单元，后双方按口头约定补签了建房协议，该协议系双方的真实意思表示，为有效协议。虽然三被告未取得第五单元的所有权，但被告王某甲已与原告对第五单元的工程进行了实际结算，下欠工程款x.70元，三被告应当向原告支付，并承担因逾期付款的利息。关于三被告的反诉请求问题，虽然本案审理的是建设工程施工合同，但在审理中被告申请追加第三人为当事人参加诉讼，故本院对被告的反诉请求并案审理。由于第三人在未取得三被告委托出售第五单元十套套房商住楼的情况下，就将三被告的第五单元十套套房及一层门面房一间出售和调换他人，其行为侵害了三被告的利益，第三人应当对其侵权承担民事返还责任并承担因侵权而给三被告造成的损失，将调换给他人后所剩余的另一间门面房（A座楼从东向西第二间）返还三被告。鉴于现在居住于第五单元十套套房的实际所有人为合法取得，如果撤销，将会给他人利益造成重大损失，因此第三人应当按当时销售价向三被告返还价款，并扣除王某乙、王某丙分别调至荣立公寓B座楼一单元二楼的东西户二套套房的建筑面积309.44平方米。因被告及第三人均未证明当时售房的销售价，本院依据第三人向新郑市建设管理局报送预售方案住宅的平均价为每平方米688元，非住宅的平均价为每平方米7200元计付，即住宅总面积1146.75平方米-309.44平方米=837.31平方米×688元/平方米=x.28元；非住宅面积49.91平方米×7200元/平方米=x元，以上二项合计x.28元第三人应给付三被告。对原告占有的被告的二间门面房，原告应当交还三被告。故依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百一十七条及《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告王某甲、王某丙、王某乙应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某工程款x.70元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利息计付，自2006年6月6日起至付清欠款之日止）；
二、原告刘某某应于本判决生效之日起十日内返还被告王某甲、王某丙、王某乙门面房二间（A座楼从东向西第三、四间）；
三、第三人郑州荣立置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被告王某甲、王某丙、王某乙房款x.28元及损失（损失按中国人民银行同期同类贷款利息计付，自2006年6月6日起至付清欠房款之日止）；返还被告王某甲、王某丙、王某乙门面房一间（A座楼从东向西第二间）。
案件受理费4975元，反诉费6575元，合计x元，被告承担4975元，第三人承担6575元。案件受理费原告已预交，不再退还，由三被告向原告付款时一并结清。第三人承担的反诉费，被告已预交2500元，不再退还，由第三人向被告付款时一并结清，下欠反诉费4075元，待本判决书生效之日起七日内，由第三人向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，副本十份，上诉于河南省郑州中级人民法院。
审判长秦建玲
助理审判员潘龙峰
人民陪审员李霞
二ΟΟ九年六月十九日
书记员刘某佩
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