浙江省金某市中级人民法院
刑事判决书
(2001)金某刑二初字第X号
公诉机关浙江省金某市人民检察院。
被告人吴某甲，男，X年X月X日出生于浙江省兰溪市，汉族，大专文化，住（略）。原系（略）党支部书记兼村经济合作社社长、兰溪市排岭实业公司法定代表人。1995年10月任私营兰溪市新城房地产项目开发有限公司的法定代表人。1999年8月16日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年9月23日被依法逮捕。现押于兰溪市公安局看守所。
辩护人张某，北京市泽普律师事务所律师。
辩护人凌某某，上海市震旦律师事务所律师。
金某市人民检察院以(2000)金某检刑诉字第X号起诉书指控被告人吴某甲犯贪污罪、挪用资金某，于2001年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金某市人民检察院指派检察员冯煊、代理检察员徐某钢出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人张某、凌某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
金某市人民检察院起诉书指控，1995年9月，兰溪市X区管理委员会(以下简称市X区)因城市建设需要，开发位于（略）神龙山区域属集体所有的土地，并于同年9月28日与排岭村签订了房屋拆迁补偿协议书。被告人吴某甲代表排岭村民委员会在该协议上签字。市X区把原被征用的梦园山庄的朱家山地块(系国有土地)与排岭村的神龙山地块(村集体土地)对等置换。这样，待开发的神龙山地块成为国有土地，朱家山地块置换为集体土地。同年10月18日，被告人吴某甲以兰溪市新城房地产项目开发公司(系私营公司，以下简称新城公司)法人代表的名义与市X区签订了一份《兰溪市X区国有土地使用权开发协议书》，受让神龙山地块面积为5555平方米，该地块的土地使用权出让金某平方米630元人民币，总金某为（略）元。由于受让面积大于原协议所定面积，数天后，又补签了与第一份协议内容基本一致的开发协议书。该协议的受让面积为6000平方米，土地使用权出让金某为每平方米630元。总金某为378万元人民币。协议中规定，在该协议签订后三个月内，受让方只需缴付100万元，余款由受让方支付该地块内房屋拆迁补偿、安置及“三通一平”等建设实际发生的费用，签订日期仍为1995年10月18日。因此，在实际操作中均按补签协议执行。1996年2月，被告人吴某甲向市X区支付了100万元出让金，在拆迁安置时经协商，20余户被拆迁农户被安置在排岭村松山地块(注：该地块属集体所有的预留地)建住宅。但是，被告人吴某甲利用了职务的便利，隐瞒事实，非法占有应某支付5020平方米的集体土地补偿费，从而达到了侵吞土地征用补偿款的目的。1999年12月27日，经兰溪市土地资产评估事务所评估，兰溪市土地管理局确认，松山地块5020平方米土地地价为每平方米218元，总计地价为（略）元。
1995年10月，在拆迁神龙山地块住户过程中，神龙山地块红线外的503.08平方米土地未征用，但该地块住户也受到神龙山开发的影响，因此，在红线外的这宗土地也列入拆迁，该地块住户拆迁后也移至松山地块建新房，并得到拆迁补偿。被告人吴某甲为降低成本，将该宗地以10万元的价格卖给胡某清(已建好私人住宅)、胡某丙(现未建仍为空地)，其中已从胡某清处收取4万元。被告人吴某甲随后以胡某排岭村村民为由向市土地管理局申报集体土地使用权证时，被市土地监察大队及时发现并扣押其申报手续。1999年11月18日，经兰溪市土地资产评估事务所评估，兰溪市土地管理局确认，该宗地块当时价格为每平方米181元，土地价值为（略）元。
1995年7月至10月间，兰溪市X区因资金某张，分四次从排岭村借人资金某计32万元。1995年12月31日，被告人吴某甲为安排支付神龙山地块土地出让金100万元，私自将市X排岭村的32万元抵作出让金。1996年2月12日，又叫出纳吴某某将村里资金某出20万元至开发区擅自抵作土地出让金。后在1996年5月12日和1997年1月15日，由新城公司归还给排岭村，数额分别为20万元和32万元。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人吴某甲供述，未到庭证人叶某某、应某某、李某乙、潘某某、徐某某、胡某丙、李某丁、马某戊、童某己、马某庚、金某某、吴某辛、吴某壬、吴某癸、吴某某、吴某某、吴某某、胡某某、颜某某、诸某国良、张碧霞、胡某清的证言，收款收据、二份协议书、用地估价证明、村证明材料、清单、二份土地使用权转让协议书、证明材料、三源公司企业性质证明、征用土地协议书、村收款证明、土地出让金某取情况明细表、账目凭证、借款及收回证明、有关账目等书证。公诉机关认为，被告人吴某甲在其私营公司受委托从事国有土地拆迁安置期间，利用职务之便，以非法占有为目的，侵吞土地使用费，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，构成贪污罪；被告人吴某甲利用担任村党支部书记的职务便利，将本村集体资金某法挪用给其私营公司进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，构成挪用资金某。被告人吴某甲一人犯二罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，予以惩处。
被告人吴某甲辩称，1．其没有利用职务之便隐瞒事实，侵吞土地使用费。新城公司是受让国有土地(神龙山地块)而不是集体土地，新城公司应某照其与开发区的协议支付开发区土地出让金，至于安置费的用途是应某神龙山被拆迁户的，而不是给村集体的。根据排岭村与开发区的协议，开发区X村神龙山，约定拆一还一，置换给村里开发区的国有土地朱家山；神龙山被拆迁户本应某置到开发区的国有土地朱家山，但因被拆迁户不愿到朱家山后经排岭村与开发区及20余户被拆迁户协商，将被拆迁户安置到排岭村集体土地松山上建房(排岭村已于1996年在朱家山建造了梦园宾馆)，开发区不需再征用松山用于安置被拆迁户，新城公司也就不需再支付排岭村松山的费用。2．其也不是将神龙山红线外503平方米土地卖给胡某清、胡某丙，而是收取其在该土地上垫付出去的房屋拆迁费，只收取了2万元，而不是4万元。起诉书指控其挪用排岭村资金52万元不是事实，这是开发区X村的借款。
吴某甲的辩护人辩护提出：1．1995年9、10月间，兰溪市X区以对等置换的方式征用了兰江镇X村所属的神龙山地块6000平方米的集体土地，后开发区将该宗地出让给了新城公司，原在排岭村神龙山地块居住的20余户农户，原应某置到原开发区已经征用的朱家山(梦园山庄)7.83亩国有土地上，后经20余户被拆迁户代表、排岭村及开发区多方协商，20余户被拆迁户被安置到排岭村集体所有的松山地块上。开发区征用神龙山不是以排岭村实际减少集体土地的方式被征用，是对等置换，因此，排岭村不应某得到任何集体土地补偿费。排岭村的集体土地依土地管理法的规定是不得出让、转让的，因此排岭村也不可能得到任何的集体土地补偿费；那么被告人吴某甲又怎能侵吞呢。2．神龙山红线外503.08平方米的土地由于受神龙山开发的影响而拆迁，是由开发区、排岭村和三个被拆迁户协商拆迁的，不是吴某甲的个人行为，新城公司是根据开发区的估算和安排，实际已支付该地块上三个被拆迁户10万元的拆迁费，即使503.08平方米的土地未被征用就进行开发，过错也在开发区而非新城公司，更非吴某甲。3．兰溪市土地管理局出具的兰土管(1999)X号、X号估价结果将集体土地按国有土地来评估，估价结果混淆了国有土地和集体土地的性质、农民宅基地和开发建设用地的不同土地用途。且兰土管(1999)X号、X号估价结果将松山地块的价格误写为神龙山宗地价格；因此，兰土管(1999)X号、X号估价结果不能作为定案依据。4．开发区X排岭村借入资金32万元时，新城公司还未成立，也还未与开发区签订神龙山项目的开发协议，故不存在被告人吴某甲私自挪用排岭村资金某支付神龙山土地出让金某行为。1996年2月12日排岭村汇给开发区的20万元，属开发区X村的借款，但因新城公司欠开发区土地出让金，开发区便让新城公司代还。新城公司于1996年5月12日归还了排岭村，在排岭村收款凭证上明确注明是代开发区还的借款。因此，被告人吴某甲不具有挪用资金某事实。5，侦查过程中有严重违法行为。6．新城公司向开发区受让神龙山6000平方米土地，双方订有协议，一切权利和义务均应某协议为准。综上，应某告被告人吴某甲无罪。
经审理查明，被告人吴某甲自1992年12月30日至案发前一直担任兰江镇X村党支部书记，1995年1月至1999年7月兼任村经济合作社社长。1995年10月，吴某甲申请设立兰溪市新城房地产项目开发有限公司，工商行政管理部门于同年10月30日同意其申请并发给其企业法人营业执照，法定代表人为吴某甲，公司股东为吴某甲和李某丁，李某丁实际未出资也未参与经营。上述事实有公诉机关在庭审中宣读和出示的下列证据：中共兰溪市X镇委文件和兰江镇政府证明、工商登记材料、李某丁及马某戊的证言、吴某甲1999年10月26日和2000年2月1日的供述等证据证实。
1995年9月，兰溪市X区管理委员会因城市建设需要，开发位于（略）神龙山区域属集体所有的土地，并于同年9月28日与排岭村签订了《房屋拆迁补偿协议》。被告人吴某甲代表排岭村民委员会在该协议书上签字。协议约定，本期拆迁原则上以作价补偿形式予以补偿，各户的补偿标准及数额由开发区根据拆迁补偿的有关规定按实支付；被拆迁居民易地重建房用地必须服从开发区规划，由开发区X村委会共同选址，根据拆一还一的原则，由开发区负责征用并无偿提供村委会使用。即市X区X排岭村朱家山的7.83亩国有土地，与排岭村集体所有的神龙山6000平方米地块对等置换。待开发的神龙山地块据此成为国有土地，开发区在朱家山的7.83亩地块置换为属于排岭村所有的国有土地(使用权)，用于神龙山被拆迁户安置建房。后因被拆迁户不愿到离市区较远的朱家山建房，经协商，将被拆迁户安置到了排岭村集体土地松山地块建房。后排岭村对朱家山进行了开发，修建了梦园山庄。
1995年10月18日，被告人吴某甲以兰溪市新城房地产项目开发公司法定代表人的名义与市X区签订了一份《兰溪市X区国有土地使用权开发协议书》，受让神龙山地块面积为5555平方米，该地块的土地使用权出让金某平方米630元人民币，总金某为（略）元。由于受让面积大于原协议所定面积，数天后，又补签了与第一份协议内容基本一致的开发协议书。该协议的受让面积为6000平方米，土地使用权出让金某为每平方米630元，总金某为378万元人民币。协议中规定，在该协议书签订后三个月内，受让方只需缴付100万元，余款由受让方支付该地块内房屋拆迁补偿、安置及“三通一平”等建设实际发生的费用，签订日期仍为1995年10月18日。因此，在实际操作中均按补签协议执行。
神龙山6000平方米地块红线外的503.08平方米土地未被征用。1995年10月份以后，在神龙山地块住户拆迁过程中，该地块上吴某明、黄汝清、吴某壬三个农户也受到神龙山拆迁开发的影响，因此，在红线外的三农户的房屋(土地)也列入拆迁，该地块上三农户拆迁后也移至松山地块建新房，并得到拆迁补偿。被告人吴某甲将该宗地以10万元的价格卖给胡某清(口头约定价格为4万元、已建好私人住宅)、胡某丙(口头约定价格为6万元、现未建仍为空地)，其中已从胡某清处收取4万元。被告人吴某甲随后以胡某清系排岭村村民为由向兰溪市土地管理局申报集体土地使用权证时，被市土地监察大队及时发现并扣押其申报手续。
案发后，兰溪市人民检察院委托兰溪市土地资产评估事务所对上述二块土地进行了评估，1999年11月18日及12月27日，经兰溪市土地资产评估事务所评估，兰溪市土地管理局确认，排岭村集体所有的松山地块5020平方米土地地价为每平方米218元(按国有土地计价)，总计地价为（略）元；神龙山红线外503.08平方米排岭村集体所有地块当时价格为每平方米181元(按国有土地计价)，土地价值为（略）元。
上述事实有公诉机关在庭审中宣读和出示的下列证据证实：
1．《房屋拆迁补偿协议书》以及排岭村于2001年3月9日出具的证明，证实开发区征用神龙山并提供相同面积的朱家山地块的事实。
2．《兰溪市X区国有土地使用权开发协议书》，证明新城公司受让神龙山国有土地的事实，以及代表开发区行使拆迁安置的事实。
3．证人叶某某的证言，证实开发区用已经征用过的朱家山7.83亩地与排岭村集体土地神龙山进行了置换；即开发区用对等置换的方式征用了神龙山。
4．证人李某乙的证言，证实开发区用朱家山与村土地神龙山进行置换，以及神龙山地块上的拆迁户拆迁用地本应某置到梦园山庄(朱家山)地块，后因拆迁户要求安置到松山地块，吴某甲就将拆迁农户安置到松山地块建房。
5．证人童某某的证言，证实开发区于1994年征用了朱pe山，1995年用朱家山与排岭村的神龙山进行了置换；神龙山红线外503平方米开发区未征用的事实。
6．1995年11月以后开发区与吴某某等神龙山被拆迁户签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》，证明安置被拆迁户的主体是开发区，开发区X村民都明知被拆迁户安置到松山地块建房的事实。
7．证人潘某某的证言，证实被告人吴某甲非法转让503平方米集体土地，并已得款4万元的事实。
8．证人徐某某的证言，证实被告人吴某甲非法转让503平方米集体土地，并已得款4万元的事实。
9．吴某甲于1996年2月5日、1997年9月2日出具给胡某清的收条二张，证明吴某甲已向胡某清收取非法转让集体土地得款共计4万元。
10．排岭村于2001年3月9日出具的说明，证实朱家山被开发区征用后，开发区将属其所有的朱家山7.83亩土地与排岭村集体土地神龙山进行了置换的事实。
11．被告人吴某甲有关排岭村土地被征用、置换、开发区出让神龙山地块的供述，与上述证人证言所证明的事实基本一致。
1995年7月至10月间，兰溪市X区因资金某张，分四次从排岭村借入资金某计32万元。1995年12月31日，被告人吴某甲为安排支付开发区神龙山地块土地出让金100万元，私自将市X排岭村的32万元抵作出让金。1996年2月12日，又让出纳吴某某将村里资金某出20万元至开发区擅自抵作土地出让金；市X区于同日出具给新城公司《浙江省国有土地使用权有偿出让收入专用发票》一张，载明已收到100万元。后新城公司于1996年5月12日和1997年1月15日分别归还排岭村X万元和32万元。
上述事实有公诉机关在庭审中宣读和出示的下列证据证实：
1．证人马某庚的证言，证实开发区X村的32万元，以及1996年2月12日从排岭村汇人开发区财务的20万元，抵作了新城公司应某开发区神龙山土地出让金某事实。
2．证人陈某某的证言，证实神龙山地块出让金某发区只收了一部分钱，到了1995年底，有32万元开发区X村的借款转为新城公司神龙山地块的出让金某事实。
3．证人吴某某的证言，证实排岭村借给开发区的钱让新城公司作为出让金某用过，以及这笔借款和直接汇给开发区的20万元由被告人吴某甲还给村里的事实。
4．证人吴某某证言，证实吴某甲叫出纳将村资金20万元汇给开发区的事实。
5．号码N（略）的信用合作社联合社转账支票，证实排岭村于1996年2月12日将村资金20万元汇给开发区的事实。
6．兰溪市X区X年12月31日的账册和1995年度12月份X号记账凭证证实排岭村暂借款32万元入土地征用款；1996年2月12日的账册和96年度2月份X号记账凭证，证实排岭村介入土地征用款20万元。
7．排岭村民委员会于2000年8月9日出具的证明，证实1996年2月12日支付给开发区的20万元土地款及1995年7月20日至10月16日借给开发区的32万元系村集体自有资金。
8．1999年10月29日吴某甲向侦查机关的供述，证实1995年10月18日以前开发区X排岭村借入的资金某计32万元；1996年2月12日，排岭村汇给开发区X万元土地款，同日结账时，被告人吴某甲交给开发区现金（略）.75元凑足100万元，开发区才开给新城公司一张100万元的收据，100万元出让金某包含上述20万元和32万元。
上述证据均经庭审举证质证，证据来源合法，内容真实，本院予以确认。
本院认为，开发区用已经征用的国有土地朱家山地块与排岭村的集体土地神龙山地块对等置换后，将置换所得的神龙山地块以协议的方式出让给被告人吴某甲开办的新城公司，把神龙山地块上需拆迁的20余户安置在排岭村松山地块内建住宅等事实清楚，证据充分。开发区用其已经征用过的朱家山与排岭村的神龙山进行对等置换，无论这种置换是否合法，开发区均不须再征一块地给排岭村。神龙山地块所需拆迁的20余户，根据协议应某置在朱家山，后经协商，将拆迁户安置在排岭村的松山地块。因此，被拆迁户建房用地安排到朱家山或者松山地块，属排岭村土地用途的内部调整，此种调整不能得出开发区应某用松山地块用于拆迁安置的结论；作为代开发区支付神龙山被拆迁户有关拆迁安置补偿费的新城公司及被告人吴某甲，也就不须支付松山地块的土地使用费；由此可见，被告人吴某甲并未侵吞排岭村松山地块5020平方米的土地使用费，松山地块土地使用权也未受到任何单位和个人的侵犯，故公诉机关指控被告人吴某甲侵吞排岭村松山地块5020平方米集体所有土地的土地使用费109万余元的事实不能成立。被告人的辩护人提出开发区征用神龙山不是以排岭村实际减少集体土地的方式被征用，是对等置换，因此，排岭村不应某得到任何的集体土地补偿费的意见，予以采纳。
被告人吴某甲将神龙山红线外的503.08平方米的土地以10万元的价格卖给他人，并已得赃款4万元的事实清楚，证据充分。但被告人吴某甲将503.08平方米集体土地非法予以转让的行为，侵犯的客体是国家对土地的管理制度，犯罪对象是土地使用权，客观方面表现为非法转让了土地使用权的行为；而贪污罪侵犯的客体是职务职责的廉洁性和公共财产的所有权，侵吞或侵占的公共财产应某合法的，而本案中被告人吴某甲转让集体土地使用权的行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条关于集体土地不得转让的规定，其所得的4万元是属非法转让所得，故被告人吴某甲非法转让集体土地的行为中将非法所得4万元据为己有的行为，不符合贪污罪的构成要件。故被告人吴某甲非法转让503.08平方米集体土地的行为尚不构成犯罪；综上所述，公诉机关对被告人吴某甲犯贪污罪的指控不能成立。
被告人吴某甲利用担任排岭村党支部书记的职务便利，将52万元村集体所有资金某法挪用给其私营公司进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金某，公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某甲及其辩护人提出其中20万元系开发区X村借款的意见，与查明的事实不符，不予采信。被告人吴某甲及其辩护人提出开发区X排岭村借人资金32万元时新城公司还未成立，且当时未与开发区签订神龙山项目的开发协议属实，但新城公司成立以后为支付神龙山土地出让金，被告人吴某甲将排岭村X万元债权抵作新城公司支付给开发区的土地出让金某事实清楚，故被告人吴某甲及其辩护人提出不存在被告人吴某甲私自挪用排岭村资金某支付神龙山土地出让金某意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人吴某甲归案后认罪态度较差，酌情予以从重处罚。为保护集体资金某使用权不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第一款第(五)项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人吴某甲犯挪用资金某，判处有期徒刑五年。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自1999年8月16日起至2004年8月15日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应某提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长崔毅光
审判员陈某升
代理审判员李某平
二○○一年四月二十七日
书记员方素姣
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