浙江省高级人民法院
刑事判决书
(2001)浙刑二终字第X号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴某甲，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省兰溪市人，大专文化，原系（略）党支部书记兼排岭村经济合作社社长，住（略）。因本案于1999年8月16日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押兰溪市看守所。
辩护人张某乙、张某丙，北京市泽普律师事务所律师。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人吴某甲犯贪污罪、挪用资金罪一案，于2001年4月27日作出(2001)金中刑二初字第X号刑事判决。吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1995年10月18日，被告人吴某甲担任法定代表人的兰溪市新城房地产项目开发有限公司(以下简称新城公司，系私营企业)与兰溪市X区管理委员会(以下简称开发区管委会)签订协议，由新城公司受让开发区管委会决定开发的位于（略）的神龙山地块，并由新城公司在协议签订后3个月内向开发区管委会支付人民币100万元的土地出让金。为安排应交付开发区管委会的土地出让金，吴某甲于1995年12月31日，利用担任排岭村干部的职务便利，私自将开发区管委会于1995年7月至同年10月间分4次向排岭村所借的人民币32万元，抵作新城公司应付的土地出让金。1996年2月12日，吴某甲又利用村干部的职务便利，让排岭村出纳吴某己某将村资金人民币20万元汇至开发区管委会，抵作新城公司应付的土地出让金。1996年5月12日和1997年1月15日，由吴某甲代表新城公司先后将20万元和32万元归还给排岭村。综上，吴某甲挪用资金共计人民币52万元。原判同时认定，公诉机关指控被告人吴某甲犯贪污罪不能成立。
原审以挪用资金罪，判处被告人吴某甲有期徒刑五年。吴某甲上诉及其二审辩护人提出：将开发区X排岭村的32万元抵作新城公司应支付给开发区管委会的土地出让金，并由新城公司归还排岭村X万元，系经开发区管委会主要领导同意，属于债务的转让，不属于挪用资金行为；让排岭村X村资金20万元汇至开发区管委会抵作新城公司应付开发区管委会的土地出让金，后由新城公司归还排岭村X万元，也是在开发区X排岭村借20万元的情况下，经开发区管委会和新城公司双方协商后的债务转让，不是挪用。要求宣告无罪。
经审理查明，原判认定被告人吴某甲构成挪用资金罪的事实，有证人马某、陈某、吴某丁、吴某戊等人的证言，有关的土地使用权开发协议书、财务记账凭证、转账支票、新城公司设立登记申请书和营业执照、资金归属及吴某甲任职情况的证明等书证证实。吴某甲亦有供述在案，所供与前述证据证实的情况相符。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由和辩护意见，经查认为：(1)吴某甲将开发区X排岭村借得的32万元抵作新城公司应支付给开发区管委会的土地出让金，并由新城公司向排岭村归还该32万元，确系经开发区管委会同意，因此，该32万元资金作抵属于新城公司受让开发区X排岭村X万元债务后的结果，虽然该债务的转让未经排岭村同意，但吴某甲及其新城公司未直接使用排岭村资金，故与挪用资金罪的构成要件不符。上诉及辩护就该节事实性质所提意见成立，本院予以采纳。(2)吴某甲利用职务便利，直接指使村X村资金中汇出20万元至开发区管委会，支付新城公司部分土地出让金的事实清楚，吴某甲也有供述在案。上诉及其辩护提出该20万元亦系开发区管委会先向排岭村借款情况下，经双方协商由新城公司受让20万元债务后作抵与事实不符，不予采信，应认定吴某甲的该行为构成挪用资金罪。
本院认为，被告人吴某甲利用担任村干部的职务便利，挪用村资金20万元归个人进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。原判对吴某甲该行为的定罪正确，但认定其挪用村资金32万元有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销金华市中级人民法院(2001)金中刑二初字第X号刑事判决中的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、以挪用资金罪，判处被告人吴某甲有期徒刑三年。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年8月16日起至2002年8月15日止)
本判决为终审判决。
审判长孙公幸
代理审判员沈荣华
审判员黄旭琴
二○○一年九月五日
书记员沈国全
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