南京市中级人民法院
民事判决书
(2004)宁民三初字第X号
原告许某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人顾某，南京众联专利代理有限公司专利代理人。
委托代理人刘某甲，男，青岛大学教师。
被告江苏拜特进出口贸易有限公司(下简称拜特公司)，住所地在江苏省淮安市X区X路X号。
法定代表人刘某乙，拜特公司董事长。
委托代理人席超，南京泓远事务所律师。
被告淮安市康拜特地毯有限公司(下简称康拜特公司)，住所地在江苏省淮安市X区X路X号。
法定代表人刘某丙，康拜特公司董事长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师(系以上两被告代理人)。
原告许某为与被告拜特公司、康拜特公司侵犯专利权纠纷一案，于2004年4月19日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭审理本案。原告起诉同时向本院提出申请，请求人民法院责令被告立即停止侵权行为。经审查，本院认为该申请符合法律规定，故于2004年4月20日依法作出裁定，裁定：一、被告拜特公司、康拜特公司自本裁定送达之日起立即停止生产、销售与原告许某ZL（略）。X号“地毯(竹)”外观设计专利相同或相近似的产品；二、查封(扣押)被告拜特公司、康拜特公司全部库存的涉嫌侵权产品。同日，本院查封涉嫌侵权产品1110个。同年5月10日，被告拜特公司向南京新生圩海关申报出口名称为“竹编脚垫”的产品6930个，总价为（略）美元，共分装4个集装箱，号码是（略）、（略）、（略）、（略）。经海关审查，认为该批产品涉嫌侵犯原告许某已经申报海关知识产权保护的外观设计专利权，故予以扣押。经原告申请，本院于同年5月14日作出裁定，对该批产品进行查封并扣押。同年6月16日，鉴于拜特公司的行为属拒不执行人民法院已经发生法律效力的裁定的行为，妨害了正常的诉讼秩序，其法定代表人刘某乙应对其公司行为承担相应法律责任，故本院决定对拜特公司罚款2万元，对拜特公司法定代表人刘某乙司法拘留10日。该决定于同年6月24日执行。同年6月28日，被拘留人刘某乙经教育，承认错误，并写出检讨书，有悔错表现，本院依法决定提前解除对刘某乙的拘留。经原告申请，并提供相应担保，本院于2004年10月9日依法裁定冻结被告银行存款240万元。本案于2004年8月23日、9月15日和11月15日公开开庭进行了审理，原告许某及其委托代理人顾某、刘某甲，被告拜特公司、康拜特公司委托代理人汪旭东到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限4个月，现已审理终结。
原告许某诉称，原告于2001年6月13日向国家知识产权局申请“地毯(竹)”的外观设计专利，2003年3月6日获得授权，专利号为（略）。8。被告未经许某，公开大规模仿制，且出口销售。经原告调查，被告至起诉时仍在制造出口侵权产品。又经调查，被告将两集装箱侵权产品报关出口，为制止其侵权行为，原告请求江苏省知识产权局立案处理，经该局调查被告厂区仍有侵权产品6750件，后原告申请撤回调处申请，转而诉至人民法院，请求判令两被告：1、立即停止生产、销售侵权产品的侵权行为；2、赔偿原告经济损失55万元。2004年8月30日，原告许某在本院重新设定的举证期限内提出申请，将原诉讼请求2变更为：判令被告赔偿原告经济损失205万元，并赔偿担保现金利息、代理费、调查费等35万元，庭审中原告还请求在35万元中增加存储、审计费用。
为支持其诉讼请求及事实和理由，原告许某提供如下证据：
1、专利号为（略）。8“地毯(竹)”专利证书、外观设计图或照片、外观设计简要说明、年费收据、国家知识产权局专利复审委员会复审决定书；
2、江苏省知识产权局调查处理部分文件；
3、证人证言；
4、关于原告人员在浙江省安吉县发生车祸的照片和说明；
5、连云港正信会计师事务所出具的报告和成本核算情况说明；
6、北京市第一中级人民法院行政判决书；
7、浙江省安吉县政府会议纪要。
根据原告申请，本院于2004年8月11日就本案涉及的两份信用证履行的相关情况至淮安市工商银行进行调查，调取信用证资料若干，并制作调查笔录。
根据原告的申请，本院调取南京海关扣押涉嫌侵权货物的报关单等材料，并取得被控侵权实物一件。
原告许某还申请将本院(2004)宁民三初字第X号案件拍摄的照片和调取自连云港市公安局的证据作为本案的证据使用，本院予以准许。调取自连云港市公安局的证据包括德清县正虹彩印有限公司证明一份，《原始的自然的》说明书一份。
被告拜特公司、康拜特公司共同辩称：1、被告提供的证据已能证明被告使用的外观设计图案均为现有技术，不构成侵权；2、原告申请的专利系由产品的技术方案所必然反映的外观形态，所以不应纳入外观设计的保护范围。
被告据此答辩提交如下两组证据：
第一组证据：1、安吉圣氏生物制品有限公司《原始的自然的》产品说明书；
2、(2004)浙安证内字第X号、X号、761、X号公证书；
3、安吉圣氏生物制品有限公司情况说明、产品样本入库单(其中，针对入库单，在举证期限届满后，被告再次提交经公证形式的入库单作为新证据)；
4、安吉对外贸易经济合作局情况说明及证明；
5、盖有安吉对外贸易经济合作局公章的安吉圣氏生物制品有限公司情况说明；
6、姚志刚、钱孝民书面证言；
7、江苏省淮安市交易分团证明；
8、安吉圣氏生物制品有限公司售货合约、发票、公证书；
9、江苏华盛进出口有限公司公司证明。
另外，被告在法定期间内申请证人出庭作证，但在庭审中证人均未能到庭作证。
被告提交上述系列证据，均系围绕证据1，据以证明被告使用的是在先的现有设计，因此不构成对原告专利的侵权。主要体现在印刷于2000年5月20日的该说明书15－18页上披露了与原告专利相同的地毯图案，早于原告专利的申请日，因而构成了原告专利的现有设计。
针对连云港市公安局海州分局调查的证据和证明，被告提交了(2004)德证字第X号和(2004)浙安证内字第967、X号公证书。
被告提交的第二组证据包括：
1、拜特公司与安吉县天泉机械制造厂(下简称天泉厂)签订的购货合同；
2、拜特公司于天泉厂代理协议；
3、天泉厂售货确认书；
4、运输证明；
5、安吉县政府会议纪要；
6、安吉县政府无效请求书；
7、刘某涛参加广交会的飞机票、进馆证、淮安交易团证明；
8、号码为LC（略）和（略）（略）信用证文件。
另外，根据原告申请，本院在被告住所地拍摄制作照片若干。
经过庭审中双方当事人的举证和质证，本院对原告证据认定如下：原告提交的证据1和6，被告对其真实性不持异议，本院予以确认；原告提交的证据2，被告代理人当庭表示对其情况不清楚，但对其真实性未提出质疑，本院予以确认；原告提交的证据3系证人证言，虽然部分证人到庭作证，由本院制作作证笔录，但出于安全考虑，原告不同意将以上证人资料和相关情况披露给对方当事人，因此也未接受对方当事人的质证。但作为间接证据，其证明的事实与其它证据相互关联和映证，本院结合其它证据予以综合确认；证据4与本案无直接的关联性，本院不作认定；证据5审计报告其形式要件合法，被告虽对其提出质疑，但未提出充分的依据和理由，本院对其审计的结论应予采纳；原告提供的证据7和被告提交的第二组证据5一致，本院确认其真实性。
本院调取的证据，双方当事人对其真实性均不持异议，本院予以确认。
被告提交的第一组系列证据，均为围绕其提交的证据1，但将本院从连云港市公安局调取的前述证据与被告提交的证据1相比较，两者之间的差别是，前者无印刷时间，且第15－18页与被告证据1对应内容完全不同，德清县正虹彩印有限公司证明中更加对以上证据的形成过程作了载明：“安吉圣氏生物制品有限公司2000年5月委托我公司印制产品样本，封面加封底共34页。”因此应认定，被告提交的第一组系列证据的真实性均为相反证据所否定。被告认为，连云港市公安局海州分局经济案件侦察大队取证违法，就此，本院认为，在尚无充分依据证实公安机关取证违法情形下，应认定该证据的合法性和证据的有效性。另外，针对该组证据，被告提交了(2004)德证字第X号和(2004)浙安证内字第967、X号公证书作为反证。本院经审查认为，该三份证据的真实性应予确认。(2004)德证字第X号公证书内容为德清正虹彩印有限公司的意见陈述，陈述虽指明了在接受安吉圣氏生物制品有限公司委托印刷业务时，该彩印公司曾制作了两种版本(草本和定稿本，其中连云港市公安局海州分局调取的是定稿本)，但未指明该两种版本是否有区别，以及区别何在的事实，单凭该证据并不能证明被告提交的证据1即为该彩印公司陈述的所谓草本。(2004)浙安证内字第967、X号公证书为安吉圣氏生物制品有限公司出具的说明，该说明虽对两种版本进行了解释，但由于被告提交的证据1即为该公司的产品说明书，由其自行对其说明书进行解释，不足以否定本院调取自连云港市公安局调取证据的真实性。另外，被告提交的第二组证据中，证据5安吉县政府会议纪要和证据6安吉县政府无效请求书相互关联，原告对其真实性无异议，该两份证据表明，安吉圣氏生物制品有限公司与本案被告存在一定的共同利益关系，由此应认定，被告提供的此三份公证书不能形成完整的证据锁链，进而否定连云港市公安局海州分局调取的证据的证明力，对于被告提交的第一组证据本院均不予采信。
就被告提交的第二组证据中1－4，拟证明由被告拜特公司代理出口被扣押产品系由天泉厂制造，并非被告生产的事实，但由于缺乏天泉厂的主体资格、企业存续状态等证据，证明中印章和签名的真实性也无从查证，且该厂未到庭接受双方当事人的质证，因此以上证据不能证明被告抗辩所称的事实。第二组证据中证据7、8，原告对其真实性无异议，本院予以确认。
根据以上证据，本院查明以下主要事实：
2001年6月13日，原告许某向国家知识产权局申请“地毯(竹)”外观设计发明专利，2002年3月6日获得授权并公告，专利号为（略）。8。专利经过无效审查被维持有效。该外观设计主要设计要点为地毯中部的花纹，其主视图呈一矩形，四周镶有较宽边框，中间图案为竖宽条状竹编图案。后视图亦为矩形，四周镶有较宽边框，中间图案为单色衬底布图案。仰视、左视图均呈直线状。该专利未声明要求保护色彩。
2004年3月，被告拜特公司与安立(香港)有限公司签订总价款约为73万美元的出口销售合同，产品名称为“竹编脚垫”，价款以信用证方式支付，出口的目的地港为荷兰鹿特丹。2004年4月10日、15日和18日分三批共出口了价款约为36万美元的前述产品。同年5月2日，被告拜特公司在南京海关申报出口价款为11余万美元的前述产品时，被南京海关以该批产品涉嫌侵犯原告许某已办理海关知识产权保护的专利权为由予以扣押。
截至本院2004年8月11日从淮安市工商银行调查的调查表明，该两份信用证至本院调查时并未实际兑付。
庭审中，将本院从海关调取的扣押产品实物与原告涉讼专利进行比对，该地毯产品正面也呈矩形，四周镶有较宽包边，中间图案为竖宽条状竹编图案，与原告涉讼专利要求保护的图案完全相同。
另查明，2004年4月江苏省知识产权局在处理许某申请的与被告康拜特公司、拜特公司侵犯专利权纠纷案件时，在被告康拜特公司生产场地现场勘验发现6750个被诉侵权产品。本院在审理(2004)宁民三初字第X号案件过程中，拍摄和制作的照片均表明在被告康拜特公司的生产地，被告大批量地在生产被诉侵权产品。本案审理中，虽然扣押了部分产品，但扣押的产品数量仅1110个，与江苏省知识产权局勘验的数量和本院调查的证据数量不符。庭审中，对于该产品的去向，被告未提供证据证明。同时，由于本院审理的(2004)宁民三初字第X号案件仅对被告康拜特公司通过安徽芜湖县外贸公司出口的产品进行了处理，故对被告上述生产行为并未进行处理。
又查明，虽然刘某涛不是被告康拜特公司和拜特公司的法定代表人，但本院2004年5月13日以及多次与刘某涛的谈话笔录，以及被告提交的证据7均表明，刘某涛是被告康拜特公司和拜特公司的经营负责人。
再查明，根据连云港海达工艺品有限公司的申请，连云港正信会计师事务所有限公司计算并出具了与两被告被诉侵权产品相同规格产品的审计报告，结论是：从南京至荷兰鹿特丹的每条竹地毯的成本价为78。4元。
本院认为，经合法授权的专利权应受法律保护，未经专利权人许某制造专利产品的行为构成侵权，应承担相应法律责任。原告“地毯(竹)”外观设计专利权(专利号（略）。8)经合法授权，且该专利在有效期内，应受法律保护。在使用状态下，专利产品的主要易见部位为产品的正面，即主视图反映的图案。被告产品正面经与原告专利主视图进行对比，完全相同，已构成侵犯原告的外观设计专利权，应承担相应的民事侵权责任。被告抗辩认为，对比产品实物与专利图案相比仅构成相似，但未就相异之处作进一步的说明。本院认为，经对比，两者无论从竹编图案还是包边的形状、比例在视觉上均无差异，应视为相同，被告的抗辩理由无事实依据，本院不予采纳。被告还认为，被告产品，系竹子排列必然导致。本院认为，原告专利将竹片排列与包边等采用一定方式加以组合，形成涉讼专利的特有图案，该组合表现形式并非唯一，且获得专利授权。被告所称“系竹子排列必然带来的结果”亦无事实和法律依据，本院不予采纳。
两被告抗辩称，就本案涉及的73万美元信用证项下产品并非两被告生产，系天泉厂生产，被告拜特公司仅实施了代理出口的行为。本院认为，被告就此抗辩理由仅提供了天泉厂与拜特公司的购销合同、代理协议等证据，但由于被告提供的证据不能表明天泉厂的主体资格、企业存续状态等基本情况，证明上印章和签名的真实性无从证实，且天泉厂也未到庭作证，并接受双方当事人的质证，仅凭故被告提供的证据尚不足以证明信用证项下产品系由所谓天泉厂生产的事实。相反，现有证据表明，由于两被告在侵权期间均由刘某涛实际从事管理行为，在案件的前期处理过程中，也由刘某涛实际负责，对于江苏省知识产权局和人民法院另案勘验时，被告生产场地的大量侵权产品的下落，被告不能举证说明其去向，故应认定两被告生产和出口销售行为存在密切的关联性，且被告的证据不能证明被诉侵权产品系案外人生产的事实，因此原告主张的两被告共同实施了生产、销售侵权产品的事实，应承担共同侵权的连带责任的意见本院应予采纳。
就本案的侵权赔偿，现有证据虽不能证明涉诉两份信用证已实际兑付，但在信用证交易中，买方同意去向第三方(银行)申请开立以卖方为受益人的信用证，银行接受申请并开立信用证后，只要卖方提交的证明与信用证的规定严格相符，它将对卖方承担直接或独立的承兑付款义务。信用证与可能作为其依据的销售合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的如何援引，银行也与该合同毫无相关，并不受其约束。在国际贸易中，信用证的独立性应受到充分的尊重。这表明，本案中，在侵权产品的买方已开立并向卖方，即本案的被告拜特公司提供了信用证的前提下，除非出现欺诈，被告没有理由不生产和销售出口侵权产品。实际上，被告已经分三批出口了侵权产品，货值为36万左右美元。仅由于南京海关的扣押，使得侵权产品的出口行为受到阻碍。但由于两被告签订信用证的基础合同，并为履行该基础合同生产并销售出口侵权产品的行为，挤占了原告本应享有的市场份额，仍应就其已出口的侵权产品挤占了原告应享有的市场份额，给原告造成了实际损失承担相应的赔偿责任。本案中，双方当事人均认可被告实际已出口侵权产品为36万美元左右。就应给予原告的赔偿依据计算方法是：被南京海关扣押的侵权产品共计6930个，价款约11万美元，可知每件产品价款15。9美元，约合人民币132元。扣除原告提交的审计结论得出的成本78元左右，每件产品的利润约为54元，利润率为41％。因此，被告已出口的36万美元侵权产品，其利润应为122万元左右。现原告主张赔偿205万元，显属主张数额过高，本院不予全部支持。另外，南京海关根据原告许某的申请，扣押了侵权产品，所发生的仓储费用等均由原告许某支付，该项费用由于海关对该案尚未处理完毕，因此具体的数额尚难以确定，但应按照实际发生的费用进行计算。原告许某还提出要求被告赔偿代理费、调查费等的诉讼请求，但未就此提出相应证据。本院认为，以上费用属于原告举证证明的范围，且原告能够对此提交相应证据，现原告未提交证据，应视为原告举证不能，应承当举证不能的相应后果，故本院对该诉讼请求不予支持。
原告许某还主张被告承担担保金利息损失，本院认为，原告缴纳担保金，是法律规定的诉讼保全申请人应承担的法定义务，原告主张由被告承担相应利息，无法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告康拜特公司、拜特公司立即停止生产、销售侵犯原告（略）。X号“地毯(竹)”外观设计专利权产品的行为；
二、被告康拜特公司、拜特公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告许某122万元，并赔偿原告实际支付的南京海关扣押被告侵权产品所发生的实际仓储费用(按照海关相关规定计算方法进行计算)，两被告承担连带责任；
三、驳回原告许某其它诉讼请求。
本案诉讼费（略）元、保全费（略）元由被告康拜特公司、拜特公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费（略）元(汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：南京市农业银行江苏路分理处，帐号：（略）)，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长姚兵兵
审判员夏雷
代理审判员张雁
二○○五年二月十六日
书记员徐新
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