抗诉机关湖南省人民检察院。
抗诉申请人(一审原告、二审被上诉人)徐观宾，男，X年X月X日出生，汉族，住江西省景德镇市X村X路X栋X单元X号。
委托代理人蒋笑非，北京市恒德律师事务所长沙分所律师。
抗诉被申请人(一审被告、二审上诉人)湖南广播电视开发总公司广告分公司，住所地在长沙市开福区X村X栋X楼。
负责人宋某某，该公司经理。
委托代理人罗高举，湖南骄阳律师事务所律师。
委托代理人方希，湖南骄阳律师事务所律师。
徐观宾与湖南广播电视开发总公司广告分公司（以下简称广告公司）广告合同纠纷一案，长沙市开福区人民法院于二○○五年八月二十六日作出（2005）开民二初字第X号民事判决。广告公司不服向本院提出上诉，本院于二○○六年四月七日作出（2005）长中民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。徐观宾不服二审判决，向检察机关申诉。二○○七年四月二日，湖南省人民检察院向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于二○○七年六月十一日作出（2007）湘高法民监一字第X号民事裁定，裁定本案指令本院另行组成合议庭再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。徐观宾的委托代理人蒋笑非，广告公司的委托代理人罗高举、方希到庭参加了诉讼，湖南省人民检察院指派长沙市人民检察院检察员李树荣出庭履行职务。本案现已审理终结。
一审判决认为，徐观宾与广告公司签订的广告合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。本案中，徐观宾不是该栏目的制作方，没有保证节目完整等法律责任。广告公司作为专业的电视广告公司，在合同签订前理应预计到广告不到位所带来的后果，但该份合同未对徐观宾逾期不提供广告的后果进行约定，广告公司没有理由将本应由自己承担的后果通过违约的方式转嫁于徐观宾。双方未在广告合同中约定提供广告是徐观宾的义务，而且广告公司也无理由推定提供广告是徐观宾的默示义务，因此提供栏目广告仅是徐观宾的权利而不是义务，徐观宾未提供栏目广告不构成违约。广告合同明确约定了广告公司授权徐观宾独家经营栏目协议期限内的奖品广告和现场方阵广告，而广告公司在未经徐观宾同意的情况下，擅自在徐观宾买断经营的“王者之战”栏目的广告期间播放了其他现场方阵广告构成违约，应承担违约责任。由于广告公司的违约行为致使合同目的不能实现，故徐观宾要求解除双方订立的广告合同，并要求广告公司返还已支付的广告款30万元及利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除徐观宾与湖南广播电视开发总公司广告分公司于2004年9月5日签订的《湖南广播电视开发总公司广告分公司合同书》；二、湖南广播电视开发总公司广告分公司于本判决生效之日起七日内退还徐观宾广告款x元及利息(从2004年9月6日起按银行同期贷款年利率计算至付清之日止)。案件受理费7010元，证据保全费1000元，共计8010元，由湖南广播电视开发总公司广告分公司承担。
二审判决认为，徐观宾与广告公司签订的广告合同，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。由于时间的特殊属性，决定了本案广告合同的标的物具有一定的时效性，“广告时段”并非普通买卖合同的货物。根据诚实信用原则，合同双方负有通知以及减少损失的义务。广告公司在未收到徐观宾的广告投放通知以及合同约定的现场方阵广告、奖品的情况下，在节目时间来临时，在录制节目中另行组织现场方阵企业以及播放相关广告是为了减少损失，不构成违约。徐观宾无证据证明其向广告公司送达了广告投放通知及提供合同约定的方阵广告及奖品，亦未在节目时间到达前的合理期限内提出解除合同，故徐观宾要求解除合同既无双方约定，亦不具备法定解除事由，徐观宾解除合同的诉讼请求，不应予以支持。徐观宾在签订广告合同后，未就其买断的广告业务进行招商联系，也未在合理的期限内通知对方要求解除广告合同，由此造成的损失，应自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、撤销长沙市开福区人民法院（2005）开民二初字第X号民事判决；二、驳回徐观宾的诉讼请求。一审受理费7010元，证据保全费1000元，二审受理费7010元，合计x元，由徐观宾负担。
抗诉机关抗诉称，二审判决认定广告公司“另行组织现场方阵企业以及播放相关广告是为了减少损失，不构成违约”依据不足。该案中，徐观宾与广告公司签订的合同是双方真实意思表示，合同为有效合同。徐观宾在交纳广告费用后，获得了“王者之战”栏目协议期限内奖品广告和现场方阵广告的独家经营权，广告公司自行组织企业方阵播放相关广告内容的行为属于违约行为。保证“王者之战”节目的完整性没有体现在合同内，不属于合同的随附义务，不能约束徐观宾。二审判决认定事实主要依据不足，适用法律错误。
经再审认定的证据，可证明如下事实：2004年9月5日，徐观宾（乙方）与广告公司（甲方）就买断经营湖南影视频道开办的《王者之战》栏目的奖品广告和现场方阵广告独家经营权（以下简称独家经营权）一事，双方签订了《湖南广播电视开发总公司广告分公司合同书》。合同约定：一、甲方的权利和义务：1、甲方安排在湖南影视频道每周末的黄金时段播出本栏目，首播时间为每周五19：30－20：20左右，重播为每周六中午12：00－12：50左右；2、甲方授权乙方独家经营本栏目协议期限内的奖品广告和现场方阵广告，并代理经营本栏目企业专场广告，同时甲方允许乙方以其他具备广告从业资格的单位名义对外经营，广告项目资源和执行标准为：①奖品广告（24个/期），每期节目中为每家企业提供一次5秒企业广告画面，共计2分钟广告时间；按甲方片尾字幕规格为每家广告企业提供片尾字幕鸣谢。②现场方阵广告（8个/期），每期节目提供48张入场券给方阵观众；主持人于节目中口播广告企业名称，同时以企业小画面挂角；节目中多次出现方阵镜头；按甲方片尾字幕规格为每家广告企业提供片尾字幕鸣谢。③如遇广告政策变动或乙方根据广告客户要求变更广告内容，双方应共同协商决定，如遇节目改版或重大节假日调整则合同顺延。二、乙方的权利和义务：1、乙方买断《王者之战》栏目的奖品和现场方阵广告，时限从2004年9月10日起至2005年9月23日止，为期1年，共计54期；2、乙方买断栏目奖品和现场方阵广告，向甲方交纳广告项目费用总金额70万元，其中2004年9月6日支付第一笔款30万元，2004年12月6日前支付第二笔款15万元，2005年3月6日前支付第三笔款15万元，2005年6月6日交清余款10万元；3、乙方对买断的奖品和现场方阵广告项目对外招揽发布商，其广告发布价格在低于频道规定底价基础上有制定权。合同签订后的次日，徐观宾向广告公司支付了第一笔广告款30万元。在徐观宾交纳第二笔广告款之前，徐观宾未向广告公司发出广告投放的通知，也未向广告公司提供广告发布商。广告公司则以保证节目的完整性为由，未征得徐观宾的同意，自始即另行组织了现场方阵。在“王者之战”节目的播出中多次出现方阵镜头，节目主持人口播了到场参加方阵的企业名称，在节目结束后的片尾为到场的方阵企业提供了字幕鸣谢。并在栏目广告时间内播放了“本栏目现场方阵，鼎立支持品牌合作洽谈及商务代表招聘，联系电话x，联系人王先生”的招商广告。招商广告中的“王先生”系广告公司职工王强。2004年11月29日，徐观宾向广告公司书面提出解除合同。2004年12月16日，徐观宾向一审法院起诉，要求解除与广告公司签订的合同；由广告公司退还徐观宾广告款x元及利息。
另查明，自2004年9月6日至12月6日期间，《王者之战》栏目共播出节目12期。对于广告公司自行招商的收入情况，本院将举证责任分配给广告公司，并对其阐明了不举证的法律后果。广告公司表示：自行招商的收支由王强直接与徐观宾结算，该部分收入没有入公司的帐，且王强在事后已经离开了公司，无法提供广告公司自行招商所获得收入的证据。
本院认为，双方当事人于2004年9月5日签订的广告合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。本案是一起广告合同纠纷，双方争议的焦点有两个，一是徐观宾能否行使合同解除权；二是责任的划分与承担。
一、合同应否被解除。徐观宾因自身原因不能提供方阵广告和奖品广告，其要求解除合同既无双方约定，亦不具备法定解除事由，徐观宾没有法定和约定的合同解除权。但鉴于案件经过一、二审和再审，历时已逾三年。由于广告合同标的物所固有的特殊时段性，以及时间不能倒转和逆流的不可抗力，广告合同的继续履行对于双方当事人客观上均已无现实可能，故本院判令解除徐观宾与广告公司签订的《湖南广播电视开发总公司广告分公司合同书》。徐观宾要求解除广告合同的诉讼请求，本院予以支持。
二、责任的划分与承担。本案中，双方签订的广告合同对徐观宾不能提供广告应如何处理没有明确约定，在合同约定不明时，合同双方应当按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定协作履行。广告公司因徐观宾不能提供广告而主动采取补救措施，使节目播出未受影响，在合同约定不明的情况下，广告公司没有明显违约情形。徐观宾因招商不能，自始即不能投放广告，其自身履约能力的欠缺是导致广告合同不能完全履行的主要原因。徐观宾没有合同解除权，其要求广告公司全额退还30万元广告费的诉讼请求，本院不予支持。但根据履行合同的实际状况，依据公平原则，均衡双方的利益，广告公司可酌情退还徐观宾未播出部分的广告价款，数额按照广告公司实际播出期数计算为15.56万元（70万元÷54期×12期=15.56万元）。
综上所述，抗诉机关的抗诉理由部分成立，原审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2005）长中民二终字第X号民事判决和长沙市开福区人民法院（2005）开民二初字第X号民事判决；
二、解除徐观宾与湖南广播电视开发总公司广告分公司于2004年9月5日签订的《湖南广播电视开发总公司广告分公司合同书》；
三、由湖南广播电视开发总公司广告分公司退还徐观宾广告费x元，此款限湖南广播电视开发总公司广告分公司于本判决生效之日起七日内付清；
四、驳回徐观宾的其他诉讼请求。
一审受理费7010元，证据保全费1000元，二审受理费7010元，合计x元，由湖南广播电视开发总公司广告分公司和徐观宾各负担7510元。
本判决为终审判决。
审判长欧阳华
代理审判员瞿武贵
代理审判员廖智英
二○○八年三月二十六日
书记员杜银
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