湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2009）长中民二终字第X号
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司湖南省分行，住所地长沙市X路一段X号湖南国际金融大厦。
负责人王某某，该银行行长。
委托代理人李卫红，湖南潇湘律师事务所律师。
委托代理人左佳，湖南潇湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南机械进出口有限公司破产清算组，住所地长沙市五一大道X号。
负责人张某某，该清算组组长。
委托代理人段云峰，湖南天恒健律师事务所律师。
委托代理人陈劲峰，湖南天恒健律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司湖南省分行因股东出资纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2008）岳民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，1993年3月12日，湖南省机械进出口公司、中国机械进出口总公司和中国银行湖南省信托咨询公司（以下简称信托咨询公司）共同签订了《湖南机械进出口股份有限公司发起人协议书》，约定：三方为发起人，以定向募集的方式成立股份有限公司，资本总额3300万元，其中湖南省机械进出口公司以其评估后的全部经营性净资产认购1653万元，占总股本的50．1％；信托咨询公司以人民币出资认购330万元，占总股本的10％；中国机械进出口总公司以人民币出资认购330万元，占总股本的10％；另计划定向募集股份987万元，占总股本的29.9％。1993年11月17日，湖南省机械进出口公司又与信托咨询公司就投入股本金问题签订了《关于中国银行湖南省信托咨询公司投入湖南机械进出口股份有限公司股本金的协议》，约定：信托咨询公司同意用湖南省机械进出口公司在其处的外汇贷款40万美元作为抵押，筹集人民币330万元投入股本金，信托咨询公司于1994年3月31日前投入330万元人民币，湖南省机械进出口公司则将40万美元的抵押贷款归还信托咨询公司；40万美元在作抵押期间，双方从协议签字之日起相互计息，利率同等；信托咨询公司委托湖南省机械进出口公司用其40万美元作抵押向银行申请贷款或垫付人民币资金，湖南省机械进出口公司在信托咨询公司投入330万元人民币股本金后，将40万美元如数归还。履行协议中，湖南省机械进出口公司于1993年11月24日将330万元人民币汇入信托咨询公司账户，同日，信托咨询公司将该笔款项原路径汇到湖南机械进出口股份有限公司的验资账户（该账户即湖南省机械进出口公司的账户）上，并根据该银行凭证取得验资证明，至此，湖南省机械进出口公司按协议履行了“垫付人民币资金”的义务。此后，信托咨询公司未将330万元股本金补缴到位。1996年，信托咨询公司被撤销，其人员、资产、债权、债务等均归并中国银行股份有限公司湖南省分行。2006年10月30日，湖南机械进出口有限公司[原名称某南机械进出口(集团)股份有限公司]被依法宣告破产还债；破产清算组为信托咨询公司的330万元股本金未到位而提起诉讼，由此酿成纠纷。
另查明，1992年12月31日湖南省机械进出口公司与信托咨询公司签订了一份外汇借款合同，借款金额为400万美元，已归还242.x万美元，尚欠157.x万美元，经湖南省高级人民法院审理于1997年9月10日判决直接偿还给中国银行湖南省分行。
原审法院认为，湖南省机械进出口公司、中国机械进出口总公司和信托咨询公司于1993年3月12日签订的《湖南机械进出口股份有限公司发起人协议书》是符合法律规定的，合法有效；该协议书明确规定了三方的出资额，信托咨询公司负有到期缴纳出资330万元股本金的义务，但之后却与湖南省机械进出口公司签订了《关于中国银行湖南省信托咨询公司投入湖南机械进出口股份有限公司股本金的协议》，该协议中关于“由湖南省机械进出口公司以40万美元作为抵押申请贷款为信托咨询公司缴纳出资或垫付资本”的约定明显违反了法律强制性规定，属于无效协议。本案中，中国银行股份有限公司湖南省分行称信托咨询公司在1993年11月24日先付了330万元作为认购股份的股本金，后湖南省机械进出口公司为履行还款义务在当日再将330万元人民币用以偿还40万美元，不存在虚假出资，并认为案件的诉讼时效已过。对此，原审法院认为，中国银行股份有限公司湖南省分行的辩称与(1997)湘法经一初字第X号民事判决书上所认定的事实相矛盾，且又不能提供双方还有另一笔单独的40万美元的借款关系存在，没有证据证明信托咨询公司出资了330万元，其抗辩理由不能成立，故对在公司设立中湖南省机械进出口公司为信托咨询公司垫付了330万元股本金的行为认定为不合法。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条的规定，现湖南机械进出口有限公司已被依法宣告破产，作为接收和管理债务人财产的管理人即湖南机械进出口有限公司破产清算组，应当追回该出资人认缴但尚未缴纳的出资，且不受出资期限的限制，以保护债权人的利益；现信托咨询公司已被撤销，其债权债务由中国银行股份有限公司湖南省分行负责接管，故湖南机械进出口有限公司破产清算组有权要求中国银行股份有限公司湖南省分行补缴330万元未实际到位的出资额，对湖南机械进出口有限公司破产清算组要求中国银行股份有限公司湖南省分行补缴股本金的诉请予以支持。由于信托咨询公司应当认缴的出资系湖南省机械进出口公司与其合意达成，双方均负有不可推卸的法律责任，而作为发起人的信托咨询公司的不出资行为并不属于《中华人民共和国公司法》第九十五条规定的应当承担法律责任的三种情形，现湖南机械进出口有限公司已被宣告破产，损失无法估算，湖南机械进出口有限公司破产清算组亦无证据证明破产企业的实际损失，其要求中国银行股份有限公司湖南省分行按银行同期贷款利率的标准承担出资不到位的损失355万元的诉求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第九十五条和《中华人民共和国企业破产法》第三十五条的规定，判决：一、由被告中国银行股份有限公司湖南省分行补缴出资330万元，由原告湖南机械进出口有限公司破产清算组接管。二、驳回湖南机械进出口有限公司破产清算组的其他诉讼请求。上述给付款项限在本判决生效后三日内履行。如逾期不履行本判决确定之金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，由原告负担x元，由被告负担x元。
中国银行股份有限公司湖南省分行上诉称：湖南省机械进出口公司与湖南机械进出口股份有限公司为两个独立的企业法人。湖南省机械进出口公司与信托咨询公司签订的《关于信托公司投入湖南机械进出口股份有限公司股本金的协议》是双方就偿还湖南省机械进出口公司借信托咨询公司400万美元中的40万美元所达成的还款变更协议，合法有效，并非恶意串通逃避出资义务的协议。信托咨询公司对湖南机械进出口股份有限公司履行了出资义务。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判。
本院二审查明，1999年9月13日，湖南机械进出口（集团）股份有限公司变更登记为湖南机械进出口有限公司。
在本案二审过程中，中国银行湖南省分行承认《关于中国银行湖南省信托咨询公司投入湖南机械进出口股份有限公司股本金的协议》中约定的用于抵押的40万美元系原信托咨询公司借给湖南省机械进出口公司的400万美元中的一部分。
本院二审查明的其他事实与原审法院一致。
本院认为，信托咨询公司作为湖南机械进出口股份有限公司的发起人之一，对其认购的股本应依法履行出资义务。信托咨询公司与湖南省机械进出口公司签订《关于中国银行湖南省信托咨询公司投入湖南机械进出口股份有限公司股本金的协议》。该协议中约定湖南省机械进出口公司用其向信托咨询公司借款的400万美元中的40万美元作抵押，申请贷款或自己垫付人民币资金330万作为信托咨询公司的股本金。信托咨询公司于1994年3月31日前投入330万人民币，则湖南省机械进出口公司向信托咨询公司归还400万美金中的40万美元。仅凭该协议的内容，尚不能认定双方当事人存在恶意串通，逃避出资义务的情形。但综合考虑：1、《湖南机械进出口股份有限公司发起人协议书》约定，湖南机械进出口公司以其评估后的全部净资产认购1653万元（占总股本的50.1%）进入湖南省机械进出口股份有限公司。故湖南省机械进出口公司的全部净资产皆已作为湖南省机械进出口股份有限公司的股本，湖南省机械进出口公司作为湖南省机械进出口股份有限公司的发起人之一，无权以作为湖南省机械进出口股份有限公司股本的资产为信托咨询公司垫付股本金。2、湖南省机械进出口公司为信托咨询公司垫付了股本金后，信托咨询公司未依约将330万人民币归还给湖南省机械进出口公司，亦没有在其对湖南省机械进出口公司的400万美元的债权中予以抵扣，信托咨询公司并没有实际出资。综上所述，本院认为，信托咨询公司存在虚假出资的行为。中国银行股份有限公司湖南省分行的上诉理由不成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人中国银行股份有限公司湖南省分行负担。
本判决为终审判决。
审判长廖征
代理审判员贺铁斌
代理审判员唐珍枝
二○○九年三月三十日
书记员郭新丽
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