湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2009）长中民二终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告)湖南德邦医药有限公司，住所地长沙市岳麓区岳麓大道广裕花园X栋。
法定代表人毛某某，该公司董事长。
委托代理人谈建平，湖南云天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)湖南里耶古城生物科技有限公司，住所地长沙市开福区X路X段X号。
法定代表人杨某某，该公司董事长。
委托代理人陈继业，湖南通达恒信律师事务所律师。
上诉人湖南德邦医药有限公司（以下简称德邦公司）与上诉人湖南里耶古城生物科技有限公司（以下简称里耶公司）因买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2007）岳民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，德邦公司、里耶公司于2006年6月6日订立了《购销合同》，合同约定：1、2007年德邦公司暂向里耶公司订购迷迭香抗氧化剂13吨(质量必须符合中国科学院标准，抗氧化剂有效含量达到20％以上)，生产稳定后逐年增加，争取三年内达到120吨，价格为每吨35万元；2、德邦公司在2007年2月底前预付给里耶公司3吨迷迭香抗氧化剂30％的货款，里耶公司必须于2007年8月底前交货，货到德邦公司后三天内组织验收(由中科院植物园抽样鉴定)，验收合格后五个工作日内付清全部货款；3、2007年8月底前德邦公司向里耶公司支付10吨货款的30％作为预付款，里耶公司必须于2008年2月底前交货，余款支付方式同上；4、2008年、2009年供货数量另行商定，如需扩大规模，德邦公司须提前6个月下书面订单，并提前4个月付预付款；5、若遇国家政策、自然灾害等不可抗力因素及市场变化导致无法正常履行合同，德邦公司、里耶公司均可单方终止合同；6、交货地点为德邦公司在长沙公司的仓库，所有运费由里耶公司负责；7、任何一方违约，则应向守约方支付货款总额的20％作为违约金，如里耶公司收到预付款后单方违约，则应返还预付款，并承担违约责任，如德邦公司单方违约则预付款不予退还并承担违约责任。合同签订后，德邦公司以其在办理有关项目报批手续时，职能部门需要提供相应的资料为由，向里耶公司要求提供注册商标、专利证号及迷迭香抗氧化剂的生产场地、设备、技术等，并要求考察生产基地，遭到里耶公司拒绝，为此德邦公司对里耶公司能否履行合同如约供货的信心不足，在里耶公司多次要求其先行履行预付货款义务的情况下，未予支付，并于2007年3月28日致函给里耶公司，要求对生产基地进行考察，否则视情形中止或解除合同。2007年4月1日，德邦公司向里耶公司的法定注册地址邮寄相关函件时，申通快递公司证实，里耶公司无人接收函件，德邦公司由此认为里耶公司没有履行《购销合同》的能力，故起诉至法院，请求解除购销合同，并由里耶公司赔偿损失1万元。
另查明，双方曾在2005年9月1日签订过一份《订购合同》，合同内容与本案诉争的购销合同相致，订购合同订立后，德邦公司向里耶公司支付了11万元定金，此后以不安抗辩为由未再按合同规定支付货款，为此，里耶公司起诉至法院要求德邦公司承担违约责任，双方于2006年6月6日(本案诉争合同签订之日)自行达成和解协议(本案德邦公司向里耶公司支付60万元作为未履行原合同的补偿)并请求法院确认，该案以调解结案并由当事人自动履行完毕。又查明，根据发明专利申请公开说明书，可确定迷迭香抗氧化剂属于食品，专利所有人是中国科学院植物研究所；里耶公司于2007年8月6日取得《食品卫生许可证》。一审诉讼中，里耶公司提起反诉，同意解除合同，要求德邦公司按合同约定承担违约金91万元并赔偿损失38万元。一审庭审中，德邦公司于2007年8月8日申请变更诉讼请求，将原请求解除合同并要求赔偿损失1万元损失的诉求变更为确认合同无效。
原审法院认为，德邦公司、里耶公司于2006年6月6日订立的《购销合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，德邦公司所称受胁迫订立该合同，无证据证实，理由不能成立；德邦公司以里耶公司不具备生产迷迭香抗氧化剂的行为能力，包括没有食品卫生许可证，没有相应的员工、资金、场地等而认为合同无效，这些理由都仅是德邦公司对里耶公司生产资质的置疑，而本案双方签订的是一份《购销合同》，从法律的角度来看，只要里耶公司在约定的时间内提供了符合合同条件的货物，即意味其履行了合同义务，又依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同的五种情形“欺诈胁迫损害国家利益；恶意串通损害国家、集体、第三人利益；合法形式掩盖非法目的；损害公共利益的；违反法律、行政法规等强制性规定的”的规定，本案中，无论是德邦公司提供的证据还是法院调取的证据，均不能证明双方2006年6月6日签订的合同属于上述情形之一，所以，德邦公司变更诉讼请求，主张确认合同无效没有事实和法律依据，依法不能得到支持。合同签订后，德邦公司以未见里耶公司有规模种植基地及生产加工场地，没有履行合同的能力，为行使不安抗辩权而不履行预付货款的义务；原审法院认为德邦公司在行使中止履行权时，须有里耶公司不履行或不能履行的确切证据，并应及时通知里耶公司，使里耶公司得以及时提供履行担保，但在本案中，德邦公司没有充分证据证明其履行了及时通知义务，也没有给里耶公司一个合理的时间提供担保，也就是说德邦公司为行使不安抗辩权未履行相应的法定手续和义务，故其不预付货款的行为已构成违约，应当承担违约责任；鉴于本案诉争合同为分段履行，第一次履行时间为2007年2月底前，德邦公司于2007年4月18日以不安抗辩为由向法院提起诉讼，明确表示不履行合同，从公平角度出发并按照合同约定，原审法院认为本案的违约金应当结合案件实际履行状况来确定，即合同前期应当履行的3吨迷迭香抗氧化剂的货款总额105万元的20％计21万元；，原审法院对里耶公司要求德邦公司承担违约责任的请求予以部分支持。对于里耶公司要求德邦公司赔偿损失38万元的诉讼主张，于法无据，不予支持。现双方均明确表示解除合同，合同继续履行已丧失条件，原审法院对双方2006年6月6日签订的购销合同予以解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十八条、第六十九条、第九十四条之规定，判决：一、解除原告湖南德邦医药有限公司与被告湖南里耶古城生物科技有限公司于2006年6月6日签订的《购销合同》。二、由反诉被告(原告)湖南德邦医药有限公司在本判决生效后三日内向反诉原告(被告)湖南里耶古城生物科技有限公司支付违约金21万元。三、驳回反诉原告(被告)湖南里耶古城生物科技有限公司的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费x元，其他诉讼费100元，由原告负担；本案反诉受理费x元，由反诉原告(被告)负担x元，反诉被告(原告)负担4450元。
德邦公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，确认2006年6月6日签订的《购销合同》无效，或将本案发回原审法院重新审理。理由是：1、里耶公司系生产型企业，里耶公司于2007年8月6日始取得食品卫生许可证。2006年6月6日签订《购销合同》时，里耶公司尚不具备食品生产经营资格,故里耶公司的行为违反了《食品卫生法》“未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动”及卫生部公布的《食品卫生许可证管理办法》的相关规定。里耶公司的上述违法行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，从而导致2006年6月6日签订《购销合同》无效。2、里耶公司2008年4月企业营业执照的经营范围始包括食品添加剂迷迭香提取物生产。里耶公司2006年6月6日签订《购销合同》属于超越经营范围进行经营。且其未取得卫生许可证的无证经营行为属违反法律、行政法规的禁止经营规定；符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定的合同无效情形。
里耶公司答辩称，未取得食品卫生许可证和超越营业执照的经营范围经营不影响双方于2006年6月6日签订的《购销合同》的效力。
里耶公司上诉请求撤销原审判决第二项，改判德邦公司向里耶公司支付违约金91万元。理由是：德邦公司是对整个《购销合同》的违约，其应按《购销合同》的约定支付违约金。
里耶公司答辩称，《购销合同》本身无效，德邦公司不存在违约，无需支付违约金。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，一、1、《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条规定，“未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动”。里耶公司于2007年8月6日取得《食品卫生许可证》。2006年6月6日签订《购销合同》时，里耶公司尚未取得食品卫生许可证，其不应进行食品经营活动。对该行为，应由卫生行政部门给予处理和评判，本院不做处理。《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条之规定及《食品卫生许可证管理办法》的相关规定属于行政管理性规定，并非效力性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，故里耶公司违反食品卫生相关法律法规签订《购销合同》进行食品经营活动的行为，不构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形，并不影响《购销合同》本身的效力。故上诉人德邦公司的第一项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、里耶公司2008年4月企业营业执照的经营范围始包括食品添加剂迷迭香提取物生产经营。里耶公司2006年6月6日签订《购销合同》超越了经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。本院认为，迷迭香抗氧化剂系食品，非属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围。故上诉人德邦公司的第二项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。三、《购销合同》约定的违约金明显偏高，一审法院考虑《购销合同》分段履行的实际情况，将违约金酌情减至21万元，符合公平原则，并无不妥。上诉人里耶公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人湖南德邦医药有限公司负担x元，上诉人湖南里耶古城生物科技有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长廖征
代理审判员贺铁斌
代理审判员唐珍枝
二○○九年六月十九日
书记员郭新丽
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