南京市中级人民法院
民事判决书
(2004)宁民四终字第X号
上诉人(原审被告)江苏省某垦商业物资集团公司(以下简称省某垦集团)，住所地本市X路X号。
法定代表人沈某，省某垦集团总经理。
委托代理人李波，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人王殿伦，江苏联盛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)魏某，男，X年X月X日生，汉族，原省某垦集团职工，住（略）。
委托代理人任某某，女，南京生活日用品公司职员，住（略）。
上诉人省某垦集团因劳动争议一案，不服本市X区人民法院(2003)玄民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
查明，1993年8月省某垦集团成立了深圳公司，任某魏某为深圳公司经理(法定代表人)。1995年12月，省某垦集团与魏某签订了无固定期劳动合同。魏某在深圳公司工作期间，将其党组织关系转入了中国爱地集团公司。1996年12月，因深圳公司亏损严重，省某垦集团决定深圳公司停止经营，对有关帐目进行清理、审计，并免去了魏某的经理职务。1997年6月，省某垦集团作出决定，在深圳公司停业清理、审计期间，每月给魏某发生活费250元，直至清理审计结束。对此魏某提出异议，并向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求省某垦集团补发工资，报销差旅费、医药费等。经本院及江苏省某级人民法院一、二审审理后作出终审判决认定:魏某自1998年7月起擅自不到单位上班，系违反劳动纪律行为，并判令省某垦集团补发魏某1997年6月份工资，支付1997年7月至1998年8月的生活费等。
1998年10月，魏某离开南京回到深圳。1999年12月魏某未经省某垦集团批准出境前往美国，至2001年6月返回深圳，直至2003年4月才回到南京。魏某在美国期间，曾多次向省某大、省某委等有关部门写信反映情况，要求给予正确的处理结论。魏某与省某垦集团也有多次信函及传真往来，省某垦集团多次要求魏某回国清理深圳公司的帐目。2000年10月19日，省某垦集团以魏某拒不回来上班，拒不服从领导安排，长期旷工达三年之久为由，对魏某作出开除决定。该开除决定经省某垦集团职代会讨论通过。2000年11月1日，省某垦集团在南京日报上刊登了对魏某给予开除的启事。2003年4月28日，省某垦集团当面又交给魏某一份开除决定的复印件。同年6月26日，魏某向江苏省某动争议仲裁委员会申请仲裁。江苏省某动争议仲裁委员会以超过法定申诉时效为由，决定不予受理。2003年7月15日，魏某向原审法院起诉，请求撤销开除决定，并办理退休和医保手续。原审法院审理期间，魏某又自愿撤回了要求办理退休和医保手续的诉讼请求。
原审法院经审理认为，双方当事人建立了合法的劳动关系。省某垦集团撤销魏某在深圳公司的职务并召回魏某配合清理、审计深圳公司的帐目后，魏某的工作岗位应在省某垦集团处。魏某自1998年7月起不再到省某垦集团处上班，其后，魏某未经省某垦集团同意又出境工作，属于长期旷工，系违反劳动纪律的行为。
省某垦集团对魏某作出《开除决定》除应符合规定的条件外，必须履行相应的程序。省某垦集团应遵循对职工负责的原则，将处理决定以书面形式直接送达魏某本人；本人不在的，则交其同住成年亲属签收；直接送达困难的可以邮寄送达。只有在上述送达方式均无法送达的情况下，方可采用公告送达。省某垦集团明知魏某在美国，双方还有多次传真、信函往来，在此情况下，省某垦集团直接采取在地方性报纸上公告送达的方式，当属无效。因此，省某垦集团向魏某送达《开除决定》的时间应为2003年4月28日，故省某垦集团关于魏某起诉超过诉讼时效的答辩意见，原审法院不予采纳。
省某垦集团向魏某送达《开除决定》时，魏某已超过退休年龄。为达到退休年龄的职工办理退休手续是用人单位的义务，即使职工个人未提出，用人单位也应办理；同时，退休人员不属于在职职工范围，《企业职工奖惩条例》不适用于退休人员。因此，省某垦集团对已超过退休年龄的魏某予以开除是错误的，省某垦集团作出的《开除决定》依法应予撤销。原审法院据此判决:撤销被告省某垦集团对原告魏某作出的《关于对魏某给予开除处分的决定》。
上诉人省某垦集团不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审判决审理和判决分离，审的未判，判的未审，程序上严重违法。被上诉人向原审法院起诉认为开除决定中认定其'旷工达三年之久'和'私自出境不归'与事实不符，本案双方争议的焦点就是被上诉人是否存在'私自出境不归'和'旷工达三年之久'的问题，原审法院审理过程中也是围绕这一焦点问题进行调查和辩论的。但原审判决竟然自行设定了上诉人公告送达方式是否有效和作出开除决定时被上诉人是否系已退休职工这两个焦点问题，在未经法庭调查和法庭辩论的情况下对自行设定的问题作出判决。原审判决将审理和判决割裂开来的做法在程序严重违法，其实质是将自己置于有争议的一方地位，与人民法院作为'公正的裁判者'的地位是不相符的。原审法院应当依照法律及司法解释的规定在庭审时对上述其认为的争议焦点进行归纳，引导双方当事人围绕争议的焦点进行举证、质证和辩论，而不应当在庭审时不组织调查，不组织辩论，却在判决中离开争议的焦点另行作出判决。上诉人在庭审中没有就送达方式是否有效和是否开除已退休职工的问题向法庭举证并发表辩论意见，原审法院的这种做法实质上是剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原审判决将送达方式理解为是开除的程序没有法律依据，认定上诉人公告送达方式无效的理由不能成立。原审判决将送达方式理解成开除应履行的程序是完全错误的，也是没有任某法律依据的，根据国务院《企业职工奖惩条例》的规定，企业对职工作出开除处分的决定，应当提交职工代表大会讨论决定，这是对开除处分所作的程序性规定，除此以外没有规定其他程序。被上诉人自1998年7月起在未履行任某请假批准手续的情况下，擅自离境，其在国外期间，从不将自己在国外稳定的、详细的通讯地址告知上诉人，上诉人了解到的被上诉人的唯一通讯地址还是被上诉人写给省某、省某委、省某大的信。开除决定前的2000年9月15日，上诉人以挂号信的方式，按被上诉人提供给省某、省某委、省某大的地址发函到美国，告知其如仍拒不回单位工作将予以处分。但挂号信寄出后如石沉大海，杳无音讯。被上诉人出走国外后，其妻周泉滋也离开深圳公司住到北京，上诉人也曾按照其妻提供的地址将开除决定寄给她，委托她转交被上诉人，但挂号信也被邮局以'无人领取'为由原封不动地退回。上诉人在被上诉人擅自出国近三年，且无其本人详细通讯地址，又无法向其同住成年家属送达的情况下在被上诉人户籍所在地和劳动关系所在地的党报《南京日报》上刊登启事，公告送达开除决定并无不当。原审判决认定上诉人公告送达方式无效的理由是不能成立的，也是不公平的。三、原审判决认定上诉人是对已超过退休年龄的被上诉人予以开除系认定事实错误。上诉人对被上诉人作出开除处分的时间是2000年10月19日，此时距被上诉人法定退休年龄还有两年多，所以不存在上诉人是对已超过退休年龄的人予以开除的问题。而原审判决却认定被上诉人于2003年4月28日收到开除决定的时间就是上诉人作出开除决定的时间，混淆了开除决定收到时间和作出开除决定的时间这两个不同的概念。国家劳动部在劳办发(1994)X号复函中明确规定'关于确定职工开除处分时间问题，我们认为，给予职工开除处分时间应依据《企业职工奖惩条例》第十一条，以企业确认职工确实犯有严重错误、对其作出开除处分的时间为准'。原审判决对开除处分时间的认定显然与上述规定不符。即使按照原审判决的认定，所解决的也只是被上诉人申请劳动仲裁的时效问题，使被上诉人有一个救济的机会，原审判决认定公告送达方式无效，但是送达方式无效并不表示开除决定本身无效，更不能认定作出开除决定的时间无效。原审判决在没有其他相反证据足以推翻的情况下，认定开除时间是2003年4月28日，属认定事实错误。综上，上诉人对被上诉人作出的开除决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当受到法律的保护。原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判维持上诉人对被上诉人作出的开除处分决定，由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人魏某辩称，一、被上诉人的父母和妹妹自1995年至今一直居住（略），从未收到上诉人的任某函件和电话，上诉人所述'无法向其同住成年家属送达'没有依据。二、上诉人在《开除决定》和《启事》中认定被上诉人在职期间造成严重经济损失，自1997年至1999年间长期旷工达三年之久，被上诉人在收到《开除决定》和《启事》后曾多次要求上诉人提供以上的事实依据，至今没有回复。事实上，被上诉人在南非遭人诬陷，无端被免职和接受司法部门的审查，在审查结束后被上诉人曾多次要求尽快返回南非，清理国有资产，但均遭阻搁，上诉人既不让被上诉人去处理，也不及时安排相关人员处理，以致造成经济损失，上诉人至今不能提供被上诉人造成公司亏损200余万元的事实依据。
三、上诉人在1998年向南京中院答辩时竟提出被上诉人从1998年4月就长期旷工，但其为何在1998年9月劳动仲裁时不提出，1998年9月省某动仲裁给被上诉人待岗，而1999年3月南京中院判被上诉人1998年7月开始长期旷工，2000年的处分决定中宣称被上诉人从1997年到1999年旷工达三年之久，旷工时间越来越长有没有事实依据。事实上，被上诉人在检察院宣布撤案后，即向上诉人提出安排工作的要求，而上诉人以深圳公司问题未弄清楚为由要被上诉人与妻子在家等待，等三年四年由被上诉人自己负责。被上诉人自1997年3月23日由南非被召回国，停职审查至1999年12月离境，近三年时间，曾多次向省某垦集团纪委、省某垦集团党委反映，要求上级部门关注被上诉人冤屈一案，直至被上诉人去美国后仍然向省某委、省某大、省某反映自己在国内所遭受的冤屈，然而得到的是问题既没有澄清，反遭被开除处分。综上，上诉人对被上诉人长期审查、停职、停薪，并对被上诉人的上告、上诉、上访，不断增大处置力度，从无限待岗，到长期旷工，以至开除显然是不公正的，请求二审法院根据被上诉人陈述的事实进行调查，维持一审判决。
本院认为，对职工给予开除处分，须经厂长或经理提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定。本案中被上诉人魏某旷工的事实已经生效的法律文书所确认，故上诉人省某垦集团对被上诉人魏某作出开除决定是有事实依据和法律依据的，且开除决定已经过职工代表大会讨论，符合法定程序。而国务院《企业职工奖惩条例》中对开除决定的送达方式并没有法定程序的要求，省某垦集团在魏某擅自出国无法直接向其本人送达开除决定时，采用公告方式向魏某送达开除决定并无不当。原审判决认定省某垦集团公告送达方式无效，据此撤销其作出的开除决定依据不足。2000年10月19日，省某垦集团作出开除决定时，魏某并未超过法定退休年龄，2003年4月28日省某垦集团只是再次向魏某送达了开除决定的复印件，但该时间并不是其开除决定作出时间和生效时间，原审判决以魏某已超过退休年龄为由撤销开除决定也没有法律依据。综上，省某垦集团对魏某作出的开除决定依法有效，其上诉请求符合法律规定，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销南京市X区人民法院(2003)玄民一初字第X号民事判决。
二、维持上诉人省某垦集团对被上诉人魏某作出的开除决定。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，均由被上诉人魏某负担。
本判决为终审判决。
审判长杭鸣
审判员钮丽娜
代理审判员毕艳红
二OO四年五月八日
书记员李飞鸽
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
