上诉人（原审被告）：甘肃肃北天行矿业有限责任公司。住所地甘肃省肃北县X路。
法定代表人：曾某某，该公司董事长。
委托代理人：马伟玉，甘肃玉关律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海海南州鑫源铁合金矿业有限责任公司。住所地青海省海南州共和县X镇。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托代理人：谢潇，四川维大律师事务所律师。
青海海南州鑫源铁合金矿业有限责任公司（以下简称鑫源公司）与甘肃肃北天行矿业有限责任公司（以下简称天行公司）因买卖合同纠纷一案，青海省海南藏族自治州中级人民法院于2009年1月5日作出（2008）南民二初字第X号民事判决。宣判后，天行公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2009年6月10日公开开庭进行了审理，天行公司委托代理人马伟玉、鑫源公司委托代理人谢潇到庭参加了诉讼，天行公司法定代表人曾某某，鑫源公司法定代表人张某某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年3月17日鑫源公司与天行公司签订《工矿产品购销合同》，约定天行公司必须在2007年5月10日前向鑫源公司供应1000吨铬矿石，天行公司负责用汽车运输至鑫源公司场地，运费由鑫源公司承担。合同签订后，鑫源公司如约向天行公司支付100万元的预付款。天行公司只供应了十几吨铬矿石就不再履行合同。后鑫源公司与天行公司多次协商，天行公司于2007年12月4日给鑫源公司承诺函，承诺于2007年12月底之前开始给鑫源公司发运铬矿石，如到期没有履行，则支付鑫源公司货款20%的违约金。天行公司在2007年12月底，仍未实际履行合同。经双方对账，天行公司尚欠鑫源公司货款x.57元。
原审法院认为，双方签订合同后，鑫源公司以承兑汇票的方式给天行公司支付货款，天行公司当时并未提出异议，并给鑫源公司出具了收据，已经认可鑫源公司的付款方式，鑫源公司已按合同实际履行了自己的义务，天行公司提出鑫源公司承担违约责任不予支持。鑫源公司与青海富通商贸有限公司签订的供货合同及鑫源公司因此承担的20万元违约损失，与本案没有关系，不予认定。鑫源公司与天行公司签订的《工矿产品购销合同》真实有效，鑫源公司依约支付了货款，而天行公司没有按照合同约定供货，致使合同目的不能实现，合同已失去实际履行的意义。根据双方约定，天行公司应当承担货款20%的违约金，鑫源公司要求天行公司退还所余货款及承担违约金的诉求予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第九条、《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零八条之规定，遂判决：一、解除鑫源公司与天行公司签订的《工矿产品购销合同》；二、天行公司支付鑫源公司所余货款x.57元；三、天行公司支付鑫源公司违约金20万元；以上合计x.57元，于判决生效后十日内付清。并承担自2008年1月1日起至实际履行之日止的同期银行贷款利息；四、驳回鑫源公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，保全费5000元，共计x元，由鑫源公司承担4000元，天行公司承担x元。宣判后，天行公司不服，向本院提起上诉。
天行公司上诉称：鑫源公司提交的《承诺函》、《工矿产品购销合同》与其持有的不一致，其在一审庭审时提出对《承诺函》、《工矿产品购销合同》进行鉴定，原审法院以超过举证期限为由拒绝，天行公司认为其尚在举证期限，原审法院未支持司法鉴定申请违反民事诉讼法有关举证期限的规定。双方在合同中约定付款方式是现金交付，而鑫源公司以承兑汇票支付，天行公司自己贴现将款取出，鑫源公司违约在先，应当由其承担违约责任，支付违约金，原审法院判决天行公司承担违约责任不公平；原审法院既判决天行公司承担违约金20万元，又判决天行公司承担自2008年1月1日起至实际履行之日止的同期银行贷款利息，并把违约金加在货款中一并计算利息不符合法律规定。请求撤销一审判决，发回重审。
鑫源公司辩称原审法院认定事实清楚，定性准确，证据充分，程序合法。根据民事诉讼证据规则，天行公司没有在举证期限内提出鉴定申请，也未提供相关材料及缴纳鉴定费用，其鉴定申请未被采纳符合民事诉讼法相关规定。天行公司违约事实清楚，原审法院判决其退还货款并承担违约责任完全正确。天行公司已经认可鑫源公司在合同有效期内支付的银行承兑汇票，且有双方签章的往来凭证证实；天行公司若是对鑫源公司支付货款的方式有异议也应在合理期限内提出，而天行公司收到货款两年后在鑫源公司催要货款起诉时，才对货款支付方式有异议，原审法院未支持其主张是正确的。天行公司于2007年12月5日承诺2007年12月底发货，此后仍然违约，给鑫源公司造成高额损失，原审法院判决天行公司支付货款及违约金x.57元，并承担自2008年1月1日起至实际履行之日止的同期银行贷款利息是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，鑫源公司与天行公司于2007年3月17日签订了一份《工矿产品购销合同》，合同约定天行公司须在2007年5月10日前向鑫源公司供应1000吨铬矿石，天行公司负责用汽车运输至鑫源公司场地，运费由鑫源公司承担，并约定5月10日前若天行公司不能履行完供货义务，承担所付余款20%的违约金。合同签订后，鑫源公司在五日内以银行承兑汇票的方式向天行公司支付预付款100万元，天行公司接受承兑汇票，并于3月22日出具收据，此后天行公司只履行了部分供货义务。2007年12月5日天行公司向鑫源公司发出承诺函，承诺于12月底之前开始发运铬矿石，如到期没有履行，则支付所欠货款20%的违约金。12月13日双方对账，天行公司尚欠鑫源公司货款x.57元。时值本年12月底，天行公司仍未实际履行合同。
另查明，一审庭审期间，天行公司提出鑫源公司提交的证据与其持有的不一致，请求司法鉴定，但其在原审法院确定的期限内未能提供鉴定材料所需的原件，原审法院对其鉴定申请未支持。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，其争议的焦点是一审法院未支持天行公司司法鉴定申请是否产生审判程序违法；鑫源公司以承兑汇票形式支付预付款是否构成合同违约及原审判决天行公司承担违约金又承担利息是否得当的问题。
一、关于一审法院未支持天行公司司法鉴定申请，是否产生审判程序违法的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，还应根据法院要求提供相关材料。本案在一审法院开庭审理中，天行公司提出对合同中关于以汇票方式支付预付款所书写的内容等问题进行司法鉴定，但其在法院限定的期限内不能提供鉴定所需材料，一审法院对其鉴定申请未予采纳符合法律规定，其审判程序未违反证据规则的规定，天行公司关于一审程序违法的上诉理由不成立，不予支持。
二、关于鑫源公司以承兑汇票形式支付预付款是否构成合同违约的问题。天行公司认为鑫源公司没有按照合同约定的付款方式付款，违约在先，应承担违约责任，其没有供货不构成违约，不应承担违约责任。本院认为，本案的事实表明，鑫源公司于合同签订后五日内向天行公司交付100万元银行承兑汇票用于支付货款，当时天行公司没有提出异议，且接受承兑汇票并向鑫源公司出具收据，后将该汇票兑现，该行为表明天行公司以其作为的行为认可了以银行承兑汇票付款的方式，产生了变更原合同约定内容的后果，鑫源公司履行了预付货款的义务，不构成合同违约；而天行公司收到承兑汇票后，不能按合同约定履行供货义务，已产生违约行为，致使合同不能履行，根据本案的实际情况，一审法院判决解除合同，并由天行公司返还剩余货款，并承担违约责任是正确的，天行公司对此的上诉理由不成立，不予支持。
三、关于原审判决天行公司承担违约金又承担利息是否得当的问题。因天行公司违约，按合同约定的违约责任承担方式及天行公司在《承诺函》中的承诺其应承担所余货款x.57元20%的违约金x元，符合合同约定的原意。一审法院按照预付款100万元的20%计算违约金20万元是不当的，应予纠正。本案中，双方当事人约定了违约责任的条款，在未产生其他法律事实的状态下，一审判决将货款与违约金相加，判决天行公司自2008年1月1日起至实际履行之日止承担同期银行贷款利息是不合理的，应予纠正。天行公司对此的上诉理由成立，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海南藏族自治州中级人民法院（2008）南民二初字第X号民事判决第一、二、四项，即解除青海海南州鑫源铁合金矿业有限责任公司与甘肃肃北天行矿业有限责任公司签订的《工矿产品购销合同》；甘肃肃北天行矿业有限责任公司支付青海海南州鑫源铁合金矿业有限责任公司所余货款x.57元；驳回青海海南州鑫源铁合金矿业有限责任公司的其他诉讼请求。
二、撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2008）南民二初字第X号民事判决第三项内容，即甘肃肃北天行矿业有限责任公司支付青海海南州鑫源铁合金矿业有限责任公司违约金20万元；以上合计x.57元，于判决生效后十日内付清。并承担自2008年1月1日起至实际履行之日止的同期银行贷款利息。变更为甘肃肃北天行矿业有限责任公司向青海海南州鑫源铁合金矿业有限责任公司支付违约金x元。上述款项合计x.57元，于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元由甘肃肃北天行矿业有限责任公司承担x元，青海海南州鑫源铁合金矿业有限责任公司承担1400元。一审案件受理费、保全费按一审判决收取。
本判决为终审判决。
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审判长郭国泰
审判员吴蓓
代理审判员陈萍
二〇〇九年七月十五日
书记员黎娟梅
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