广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民三初字第X号
原告广州市新润制衣有限公司，住所地：广东省广州市X区广州大道X号之四三楼。
法定代表人易某。
委托代理人陈碧仪，广东盛元律师事务所律师。
被告广州市古天奴服装有限公司，住所地：广东省广州市工业大道南大干围X号第五工业区X号楼四楼。
法定代表人黄XX，总经理。
委托代理人操翔，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人吴玲，广东环球经纬律师事务所律师助理。
被告黄XX，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：广东省广州市X区X路X号1301房。
委托代理人操翔，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人吴玲，广东环球经纬律师事务所律师助理。
被告何某，住所地：香港屯门麒麟围2巷X号地下。
被告冯某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：香港新界沙田翠湖花园C座X楼X室。
委托代理人曹志军，广东恒生律师事务所律师。
委托代理人许洋，广东恒生律师事务所实习律师。
被告黎某，住所地：香港皇后大道西576-X号新景楼X楼D座。
被告香港港标投资有限公司，住所地：香港九龙深水步鸭寥街X－X号慧贤阁地下B座及一楼D座。
法定代表人冯某，董事总经理。
委托代理人曹志军，广东恒生律师事务所律师。
委托代理人许洋，广东恒生律师事务所实习律师。
原告广州市新润制衣有限公司(下称新润公司)与被告黄XX欠款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，追加何某、冯某、黎某、广州市古天奴服装有限公司(下称广州古天奴公司)、香港港标投资有限公司(下称香港港标公司)为本案共同被告，于2006年3月30日召集双方进行证据交换，于2006年4月6日公开开庭进行了审理。原告新润公司委托代理人陈碧仪，被告黄XX及广州古天奴公司委托代理人操翔、吴玲，冯某及香港港标公司委托代理人曹志军、许洋到庭参加诉讼。被告黎某、何某经本院合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告新润公司诉称，原告和“广州市古天奴港标服装有限公司”于2002年10月8日签订加工承揽合同，约定由原告为“广州市古天奴港标服装有限公司”加工牛仔裤一批，面料由“广州市古天奴港标服装有限公司”提供，数量为（略）条，每条7。6元，出货后4星期内付款。2002年11月9日“广州市古天奴港标服装有限公司”共收取原告所交的牛仔裤（略）条，但一直未付加工费，原告追偿多次没有结果。经查，“广州市古天奴港标服装有限公司”根本没有注册，作为其出资者根据我国法律规定，“广州市古天奴港标服装有限公司”未经任何某门批准，未进行工商注册登记，并不具备法人资格，以该公司名义进行的一切经营活动所产生的法律后果都应由其出资者黄XX、冯某、黎某、何某承担，并对债务互负连带清偿责任。故原告请求本院判令：1、六被告连带承担支付所欠原告的加工费（略）元及利息4055元(从2002年12月8日起计至2003年8月22日，按中国人民银行逾期付款利率日万分之二点一计)；2、本案诉讼费用承担连带清偿责任。
广州古天奴公司答辩称，广州古天奴公司与原告之间没有发生加工承揽的关系，所有的行为广州古天奴公司均没有参与，因此原告起诉被告是错告，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告黄XX答辩意见与广州古天奴公司答辩意见相同。
被告冯某的答辩意见与广州古天奴公司的答辩意见相同，并补充：被告冯某不是“广州市古天奴港标服装有限公司”的投资人，投资人是香港港标公司，冯某只是作为香港港标公司代表出现。
被告香港港标公司的意见与冯某的意见一致，对原告与何某之间的业务关系，香港港标公司并不知情，因此对真实性不予确认。
被告何某、黎某未作答辩。
原告新润公司为其诉讼请求向本院提交以下证据：
证据1、装箱单4份；
证据2、出货清单1份；
证据3、合同2份；
证据1-3有关的合同以及装箱单和出货单，证明原告与“广州市古天奴港标服装有限公司”发生加工承揽关系。
证据4、通知，上面被告黄XX、冯某、黎某、何某的签名证明四被告是“广州市古天奴港标服装有限公司”的投资者；
证据5、任职书，由被告黄XX、冯某、黎某、何某签署，证明“广州市古天奴港标服装有限公司”的股东委托何某管理港标公司事务；
证据6、股东会议报告；
证据7、证人调查笔录；
证据6、7证明被告黄XX、冯某、黎某、何某是“广州市古天奴港标服装有限公司”的投资人。
证据8、刘某某聘用协议、员工证；
证据9、黄某、刘某某工作名片；
证据8、9证明刘某某是经办人，且“广州市古天奴港标服装有限公司”拖欠原告货款的事实。
被告黄XX为其抗辩向本院提交以下证据：
证据1、聘用协议书及补充协议，证明在中外合资公司未依法成立的情况下，何某以“广州市古天奴港标服装有限公司”的名义对外聘用员工，与其他合作方无关；
证据2、2002年6月28日合营协议，证明香港港标公司(即冯某)、广州古天奴公司、何某和黎某就组建中外合营公司有关事宜达成初步协议的情况；；
证据3、合资经营合同，证明中方合作方广州古天奴公司与外方合作方冯某、何某和黎某就组建中外合营公司有关事宜达成初步协议；
证据4、可行性研究报告，证明中方合作方广州古天奴公司与外方合作方冯某、何某和黎某就组建中外合营公司有关事宜的报告；
证据5、调查笔录，证人李夏云就本案事实作出证明，证实何某个人以“广州市古天奴港标服装有限公司”司名义对外经营；
证据6、意向书，证明广州古天奴公司、冯某、何某和黎某就合资成立中外合资公司有关事项达成协议的情况。
经审理查明，原告和“广州市古天奴港标服装有限公司”于2002年10月8日签订加工承揽合同，约定由原告为“广州市古天奴港标服装有限公司”加工牛仔裤一批，面料由“广州市古天奴港标服装有限公司”提供，数量为（略）条，每条7。6元。2002年11月9日“广州市古天奴港标服装有限公司”共收取原告所交的牛仔裤（略）条，但一直未付加工费。
2002年6月28日，香港港标公司、广州古天奴公司、何某和黎某签订《合营协议》，欲组建合营公司，公司名称未定。
《中外合资经营广州市古天奴港标服装有限公司合同》中表明合营方为广州古天奴公司、冯某、黎某和何某，欲设立“广州市古天奴港标服装有限公司”。
2002年7月1日，广州市古天奴公司、冯某、黎某、何某签订《意向书》，欲设立“中外合资广州古天奴港标服装有限公司”。
2002年7月8日，广州古天奴公司作为中方与外方何某、冯某和黎某作出了《关于广州市古天奴港标服装有限公司可行性研究报告》，双方欲合作设立中外合资性质的广州市古天奴港标服装有限公司。
2002年7月8日，何某、黄XX、黎某、冯某作为董事成员出具《任职书》，任命何某为“广州市古天奴港标服装有限公司”的法定代表人。
2002年7月20日，“广州市古天奴港标服装有限公司”股东会议纪要，黄XX、冯某、何某、黎某作为股东出席会议并签名。
2002年8月22日，“广州市古天奴港标服装有限公司”作为甲方与刘某某签订聘用协议，最后落款处甲方为何某签名。
2002年10月30日，由董事会成员黄XX、冯某、黎某、何某四人签名、落款为“广州市古天奴港标服装有限公司”的通知为：广州市古天奴港标服装有限公司与2002年7月成立，总投资额人民币500，000元。其中：投资人黄XX占资本32%，应出投资额人民币：160，000元。冯某占资本30%，应出投资额150，000万元。黎某占资本10%，应出投资额人民币50，000元。何某占资本28%，应出投资额人民币140，000元。与2002年10月30日止已投资总额人民币为：黄（略），000元，冯某150，000元，黎某50，000元，何某140，000元。
2002年12月23日，“广州市古天奴港标服装有限公司”通过股东会报告，黄XX、何某、黎某作为股东进行签名。
经查，“广州市古天奴港标服装有限公司”未进行工商注册登记。
本院认为，被告何某、冯某、黎某及香港港标公司为香港居民或企业，根据最高人民法院有关规定本案应比照涉外案件审理。原告和被告未就争议选择管辖法院，本院作为加工承揽合同履行地法院依法享有管辖权。因双方对合同争议所适用的法律未作出选择，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款“涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案加工承揽人住所地即原告住所地在我国内地，依据最密切联系原则，本院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
原告与“广州市古天奴港标服装有限公司”之间发生的布料加工承揽关系事实存在。由于“广州市古天奴港标服装有限公司”未依法到工商管理部门办理有关工商登记手续，即以法人的名义对外进行民事活动，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定，应以直接责任人作为当事人，由其承担相应的民事责任。故本案的焦点为确定以“广州市古天奴港标服装有限公司”的名义从事民事活动的直接责任人问题。
确定“广州市古天奴港标服装有限公司”的直接责任人可以从确定公司的股东或实际出资人以及实际控制人或经营人着手。根据本案的证据，“广州市古天奴港标服装有限公司”的股东或出资人可能有如下三种情形：1、根据2002年6月28日的《合营协议》，“广州市古天奴港标服装有限公司”的股东可能为香港港标公司、广州古天奴公司、何某和黎某；2、根据2002年7月1日意向书、2002年7月8日的《广州市古天奴港标服装有限公司可行性研究报告》以及《中外合资经营广州市古天奴港标服装有限公司合同》，“广州市古天奴港标服装有限公司”的出资人可能为广州古天奴公司、冯某、黎某、何某；3、根据2002年7月8日的《任职书》、2002年7月20日“广州市古天奴港标服装有限公司”股东会议纪要以及2002年10月30日的《通知》可以认定投资人为黄XX、冯某、黎某和何某。上述不同的证据，反映出了在设立“广州市古天奴港标服装有限公司”的意向中不同的主体欲设立该公司，但也仅能认定在设立过程中上述不同主体欲设立“广州市古天奴港标服装有限公司”的意向。综合所有证据，最能体现设立“广州市古天奴港标服装有限公司”的行为意思的是四个个人，即：黄XX、冯某、黎某、何某，在上述证据中四人都有参与，而最能证明“广州市古天奴港标服装有限公司”的股东身份或实际出资人的证据为2002年10月30日的通知，根据该通知，截至该日，上述四人的出资都已全部到位，由此可以认定该四人为“广州市古天奴港标服装有限公司”的实际出资人。2002年12月30日的股东会议报告黄XX、何某和黎某作为股东签名以及证人刘某某的证言是四被告个人作为股东的有力佐证。故本院认定被告黄XX、冯某、黎某、何某为“广州市古天奴港标服装有限公司”的出资人。被告冯某抗辩其不是“广州市古天奴港标服装有限公司”的投资人，投资人为香港港标公司，其只是香港港标公司的代表，由于其未能提供相应证据证明，本院不予采纳。
本案中业务经办人刘某某虽然与被告何某签订聘用协议，同时从其证言可以看出，其主要授命于何某，从表面上看，何某以“广州市古天奴港标服装有限公司”的名义对外经营，是本案的唯一直接责任人，但根据2002年7月8日何某、黄XX、黎某、冯某作为董事成员出具任职书，任命何某为“广州市古天奴港标服装有限公司”的法定代表人的证据，可以认定何某的行为是在“广州市古天奴港标服装有限公司”出资人的共同授意下进行的，代表的不仅仅是个人意思，更代表股东会的决议，故本案中实际的直接责任人应为“广州市古天奴港标服装有限公司”的出资人，即被告黄XX、冯某、黎某、何某，“广州市古天奴港标服装有限公司”对外经营产生的债务由四人共同承受。刘某某接受何某的聘任，为“广州市古天奴港标服装有限公司”聘用的员工，其在送货单及支付证明单上签字的行为属于职务行为，由此产生的债务不应由其本人承担。
综上，“广州市古天奴港标服装有限公司”债务由被告黄XX、冯某、黎某、何某共同承担，原告关于“广州市古天奴港标服装有限公司”拖欠原告的加工费（略）元由上述四被告承担的主张有理，本院予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款利息的主张，因原告不能提供证据证明其与被告就加工费用有支付时间以及违约责任的约定，故对原告此项主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十九条的规定，判决如下：
一、被告黄XX、冯某、黎某、何某于本判决生效之日起十日内共同偿还拖欠原告的加工费（略）元；
二、驳回原告的其它诉讼请求。
本案案件受理费2963元由被告黄XX、冯某、黎某、何某共同承担，该费用原告已预交，本院不做退还，被告应负担部分在履行本判决时迳直付给原告。
如不服本判决，原告广州市新润制衣有限公司、被告黄XX、广州市古天奴服装有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告冯某、黎某、何某、香港港标投资有限公司在本判决书送达之日起30日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长王天喜
审判员罗红燕
审判员赵建文
二00六年五月二十二日
书记员徐子光
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