江苏省高级人民法院
民事判决书
(2003)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)香港增捷有限公司(下称增捷公司)，住所地在香港特别行政区尖沙嘴科学馆道X号新东海中心X楼。
法定代表人王某甲，增捷公司董事长。
委托代理人金峰、王某乙，广东深大地律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)东莞市虎门通达贸易公司(下称虎门公司)，住所地在广东省东莞市X镇X街。
法定代表人欧某，虎门公司总经理。
委托代理人翁文、王某丙，江苏镇江政和律师事务所律师。
原审第三人宜兴市食用油厂(下称食用油厂)，住所地在江苏省宜兴市X镇。
法定代表人张某，食用油厂厂长。
委托代理人许一一，江苏无锡阳羡律师事务所律师。
上诉人增捷公司因与被上诉人虎门公司、原审第三人食用油厂代位权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2002)镇民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月20日受理后依法组成合议庭，于2003年7月23日和9月16日两次公开开庭审理了本案。上诉人增捷公司的委托代理人金峰，被上诉人虎门公司的委托代理人翁文，原审第三人食用油厂的委托代理人许一一，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省镇江市中级人民法院经审理查明的事实：虎门公司以食用油厂和宜兴新捷公司(食用油厂与增捷公司合资设立的企业，下称新捷公司)擅自处分仓储物构成侵权为由提起诉讼。1999年12月28日江苏省镇江市中级人民法院作出判决，食用油厂赔偿虎门公司损失（略）.2元，利息损失（略）元，并负担案件受理费（略）元及鉴定费1500元，合计（略）.2元。判决生效后食用油厂和新捷公司均未履行，虎门公司在申请执行过程中发现食用油厂对增捷公司拥有到期债权70万美元，即向法院提起代位权诉讼。法院审理期间依法追加食用油厂为第三人。
另外查明，食用油厂及增捷公司均为江苏东海油脂有限公司(下称东海公司)股东，东海公司成立于1992年7月29日，由镇X区粮山农工商公司(甲方)、食用油厂(乙方)、香港建华企业有限公司(丙方)、增捷公司(丁方)四方共同投资设立，注册资本为280万美元。经过会计师事务所验证，第一期注册资本实收262万美元，其中食用油厂应出资70万美元，以当时美元对人民币的汇率折合成人民币385万元投入；增捷公司应出资70万美元，以60万美元的设备及现汇10万美元投入。后补足到280万美元。1995年3月，东海公司董事会作出决议，同意食用油厂将其所持东海公司33％的股份转让给增捷公司，股金结算由两家公司另行协议约定。后食用油厂与增捷公司完成了股权转让的手续。同年4月18日江苏省镇江市工商管理局批准了变更登记。但是增捷公司并没有向食用油厂支付股本转让金。
一审法院认为，虎门公司对食用油厂拥有合法的到期债权（略）.2元；食用油厂由于转让其拥有的东海公司33%的股权给增捷公司，而享有对增捷公司70万美元的债权。故增捷公司应向食用油厂偿付股权转让款，以当时的外汇汇率确定为人民币（略）元，因此虎门公司向增捷公司行使代位权应当限定为（略）元人民币。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：增捷公司于判决生效后十日内，将所欠第三人食用油厂的（略）元，偿付给虎门公司。案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，合计（略）元，由增捷公司负担。
上诉人增捷公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决、驳回被上诉方的诉讼请求。主要理由：1.一审认定事实错误。(1)食用油厂对东海公司的出资系虚假出资；(2)没有证据证明食用油厂在股权转让后向增捷公司主张某债权，因此本案已经超过诉讼时效。2.一审诉讼程序违法。上诉人一审曾经申请法院调取证据，但一审法院未予采纳，而现有的证据不能认定相关事实。
被上诉人虎门公司没有提出书面答辩，其口头辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人食用油厂辩称：一审认定事实清楚，食用油厂在东海公司的投资已经到位，本案没有超过诉讼时效，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本案二审的争议焦点是：食用油厂是否对增捷公司享有到期的合法债权，食用油厂是否在法定期限内主张某债权。
围绕争议焦点，二审期间当事人提交了下列证据。
增捷公司提交的证据为：
1.抬头为东海公司的便条复印件一份，其中载有东海公司与上海油脂公司往来的部分数据，以证明食用油厂虚假出资；
2.深业(集团)有限公司“关于麦水生、刘俊怀停职、协助清查帐目的通知”、“关于对麦水生同志所犯错误的政纪处分决定”各一份以及该公司董事会2003年9月18日会议记录，以证明麦水生被解职后的行为不代表增捷公司。
虎门公司提交的证据为：
3.1999年度和2000年度东海公司联合年检报告书各一份，以证明股东各方出资均已到位，东海公司股权变更后经营正常；
4.江苏省镇江市中级人民法院(2002)镇民三初字第X号民事判决书，以证明食用油厂对东海公司的股权已经实际转让；
5.1994年9月30日食用油厂给增捷公司麦水生函的复印件一份，以证明增捷公司拖欠食用油厂款项的事实；
6.1995年12月8日食用油厂与增捷公司往来情况说明复印件一份，以证明增捷公司与食用油厂业务往来的事实。
上述证据均已当庭质证，质证、认证意见分别如下：
关于增捷公司提交的证据1，增捷公司主张某便条系食用油厂沈建新亲笔书写，能够证明东海公司代上海油脂公司付关税一节事实。食用油厂对该份证据的真实性提出异议，要求增捷公司出示原件。同时认为该便条上面并无沈建新的签名，也不能证明增捷公司的主张。虎门公司认为，该份证据应当出示原件，在没有原件的情况下对其真实性不予认可。同时虎门公司认为一审增捷公司提交的证据已经明确记载：东海公司自己交纳关税，并无代他人缴纳关税。本院认为，由于食用油厂、虎门公司要求出示证据1原件而增捷公司不能提交，食用油厂与虎门公司对其真实性并不认可，因此证据1不具备证据的形式要件，不能证明待证的事实。
对于增捷公司提交的证据2，虎门公司、食用油厂对于其真实性也提出异议，但是同时认为即使该份证据真实，也没有证据证明该份决定已经通知到食用油厂。另外，还能够从反面说明1994年11月25日以后麦水生、刘俊怀仍然协助增捷公司的帐目清理。本院认为，该份证据能够证明深业(集团)有限公司召开董事会的事实，但能否证明麦水生在1994年底后仍然参与增捷公司的帐目清理工作，需结合其他证据综合判定。
对于虎门公司提交的证据3，增捷公司对其真实性没有异议，但认为不能排除食用油厂虚假出资的问题。食用油厂认为证据3能够证明食用油厂出资到位和转让股权的事实。本院认为证据3能够证明股权转让已经成立的事实，至于能否证明食用油厂投资到位的问题，应结合其他证据综合判断。
对于虎门公司提交的证据4，增捷公司认为该份判决书的事实部分已为二审部分改判，故不应作为证据使用。食用油厂认为该份判决书已经生效，应当作为证据采用。本院认为虎门公司要求将已经被二审改判的未生效判决书作为证据使用，不符合民事诉讼法的规定，故对证据4的证明力本院不予认定。
对于虎门公司提交的证据5、6，增捷公司要求其出示原件而虎门公司没有出示，故增捷公司对其真实性不予认可。食用油厂认为证据5、6能够证明增捷公司欠款的事实。本院认为增捷公司对证据5、6的真实性提出异议，在虎门公司没有出示原件的情况下，对其证明力本院不予认定。
结合上述证据，本院查明以下事实：
1、增捷公司对一审判决认定的事实，除对食用油厂投资是否到位以及是否在法定期限内主张某债权部分有异议外，对其他事实部分没有异议。本院对没有异议的事实部分予以确认。
2、据镇江市会计师事务所出具的东海公司第一期实收资本报告记载，1993年1月19日《同城结算目录表》中载有东海公司收到了上海油脂公司付出的600万元人民币。1993年7月13日，东海公司记帐凭证再次确认了1993年1月29日收到食用油厂折算成现汇70万美金的385万元人民币投资。该凭证上有东海公司投资的四方代表签字，增捷公司的签字代表是麦水生。1995年5月23日，中汇会计师事务所(95)中汇镇字第X号《验资报告》确认第一期实际投资262万美金，其中香港建华企业有限公司(丙方)、增捷公司(丁方)尚缺18万美金也由增捷公司补足，实际投资资本280万美金已经全部足额到位。
3、1995年3月，东海公司二届二次董事会决议第二条明确:食用油厂与增捷公司股权转让，股金结算由两家另行协议规定，东海公司不负责办理清算。该份决议有增捷公司的代表施长跃签字。1995年3月18日，增捷公司在出具给江苏省镇江市对外经济贸易委员会的《接股申请书》中明确，增捷公司愿按实际投入股本原值购买食用油厂所转让的东海公司33％的股份。在1995年3月31日的《变更登记申请书》中增捷公司的投资额已经明确为246.4万美金。1995年3月28日江苏省镇X区外经委的批复、1995年3月29日江苏省人民政府的批准证书和东海公司的合同中均明确变更后东海公司的注册资本为280万美金，其中增捷公司以设备及现汇共合246.4万美金占88％(实含食用油厂出资后出让的占东海公司33％的70万美金)。增捷公司与食用油厂同时又签订《换股协议书》，约定食用油厂将其在东海公司持有的33％的股份按其实际投入东海公司的股本转让给增捷公司；增捷公司将其在新捷公司所持有的40％的股份按实际投入新捷公司的股本在扣除小包装油生产线金额后转让给食用油厂。双方按实际投资额重新清算，差额部分在协议签订后10天内还清，并在清还有关款项的同时互相递交有关政府批准文件。但新捷公司的股权转让协议没有得到政府有关部门的批准，直到一审庭审辩论结束前也没有补办相关的批准手续。
4、麦水生曾经为增捷公司总经理负责增捷公司在东海公司的投资，根据1995年3月31日东海公司给江苏省镇江市工商局的变更登记申请书中董事一栏记载，麦水生继续担任1995年3月股权变更后东海公司的董事。根据麦水生出具的说明和其向法院作出的陈述：麦水生1995年调到增捷公司附属的深圳市深业粮油贸易公司，负责增捷公司在国内的贸易及投资项目的联系工作，直到1998年完全离开增捷公司。1995年至1999年5月期间食用油厂一直向其主张某权转让款项，但对于换股协议是否实际履行以及具体的结算问题没有在协议约定的10日内完成，后来双方约定等食用油厂办理好政府批文后再谈，后一直没有实际结算。与增捷公司二审提供的证据2关于1994年底后麦水生仍然参与增捷公司的帐目清理工作相互印证。
结合上述事实，本院认为，
一、关于本案准据法的确定问题。由于增捷公司系在香港特别行政区注册的法人，故本案属于涉港代位权纠纷。与本案代位权纠纷相关的次债务系因在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业的股权转让行为而产生，根据《中华人民共和国公司法》第十八条的规定，外商投资的有限公司适用该法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。本案所涉股权转让合同的标的为在我国内地设立的中外合资经营企业的股权，合同履行地在中国内地。因此，本案所涉的次债务的争议应适用中国内地的相关法律。此外，二审庭审中，三方当事人同意就代位权纠纷适用中国内地法律处理，故本案有关代位权问题应适用《中华人民共和国合同法》。
二、现有的证据不能认定食用油厂存在虚假出资或抽逃注册资金的事实。一方面，本院注意到增捷公司在一审向法院提交了相关的证据以证明食用油厂虚假出资的问题。但是二审庭审中增捷公司的代理人明确陈述：以上海油脂公司名义汇往东海公司的600万元款项中的385万元，是曾经作为食用油厂向东海公司的注册资本，但是后又被食用油厂抽逃。对食用油厂抽逃注册资金一节事实，增捷公司不能提供有效的证据予以证明。增捷公司一审提交的证据仅能证明东海公司1994年初向海关缴纳关税（略）.31元，不能确定该关税系代上海油脂公司缴纳。二审提交的证据1仅是一份没有其他财务资料佐证的东海公司代案外人新捷公司汇款500万元的票汇存根的复印件，也不能证明食用油厂将已经投入东海公司的股本金385万元抽逃的事实。另一方面，虎门公司与食用油厂提交的证据能够证明：注册资本金385万元进入东海公司的帐户，且有镇江市会计师事务所的验资报告予以佐证。而曾经作为东海公司董事之一的增捷公司总经理麦水生也在东海公司收到食用油厂注册资本金的记帐凭证上签字，对于食用油厂出资到位的事实予以确认。另外，增捷公司曾经向一审法院和本院提出书面申请要求法院调查虚假出资的相关事实，但是本院认为该相关事实属于增捷公司自己可以调查的事实，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，故一审法院及本院没有接受增捷公司的申请进行调查并不违反法律的规定。因此，增捷公司上诉提出食用油厂虚假注册的依据不足，本院不予支持。
三、东海公司的股权转让已经履行并且经批准生效，而增捷公司没有支付股权转让款。本案当事人对于增捷公司受让食用油厂在东海公司33％的股权，以及增捷公司没有支付转让款一节事实并无争议。双方的分歧仅在换股股权价款的确认。增捷公司认为对受让股权款项应按食用油厂实际投入计算，因为食用油厂虚假投资没有实际支付，故增捷公司不应支付股权转让款。食用油厂认为应当按照《接股申请书》确定的股本原值(70万美金)计算。本院注意到双方就食用油厂在东海公司33％的股权转让一节事实，涉及增捷公司在案外人新捷公司的股权置换问题。本院认为，中外合营企业的股权转让行为必须经过政府有关部门批准方能生效。食用油厂与增捷公司之间关于东海公司股权转让的协议，已经董事会讨论通过并报请当地政府外经贸部门批准，故该转让行为符合法律规定，已经生效并实际履行。而增捷公司与食用油厂之间关于新捷公司股权转让的协议，并未获得政府审批机关的批准，故增捷公司将其在新捷公司中拥有的40％的股权转让给食用油厂的协议实际并没有生效。此外，增捷公司二审庭审中明确表示，新捷公司中的股权转让与东海公司中股权转让没有必然联系。而麦水生在向法院陈述时也明确表示，换股协议没有实际履行是因为食用油厂没有办理政府批文，故没有在该协议规定的10日内进行结算。因此，食用油厂与增捷公司之间的换股协议并未履行，不存在以两份股权转让协议的股权转让款进行冲抵和结算的问题。因此，增捷公司应按已生效的东海公司股权转让协议，履行其向食用油厂支付70万美金股权转让款的义务。由于本案系虎门公司行使代位权，故增捷公司应当向虎门公司直接支付上述款项。
四、本案没有超过诉讼时效。本案当事人双方就是否超过诉讼时效争议的焦点集中在：1993年3月确定股权转让后至1999年5月30日食用油厂向增捷公司寄信催款期间，食用油厂是否向增捷公司主张某债权。一审法院认定食用油厂没有超过诉讼时效主张某权的依据主要是：增捷公司原总经理麦水生2002年6月23日出具的“关于香港增捷有限公司与宜兴食用油厂债权债务情况的说明”，以及麦水生2002年8月18日向一审法院所作的陈述。本院注意到麦水生虽于1994年底至1995年初不再担任增捷公司总经理职务，但据1995年4月东海公司的变更登记材料反映麦水生仍然担任股权变更后的东海公司董事职务，协助总经理施长跃处理东海公司及新捷公司相关事务，直到1998年完全离开增捷公司。增捷公司二审提交的证据2也能证明1994年底后麦水生仍然参与增捷公司的帐目清理工作。由于麦水生作为增捷公司总经理参与东海公司的筹建与管理，并曾担任东海公司的董事长，被解职前系增捷公司的法定代表人，对外代表增捷公司；被解职后增捷公司并没有及时通知食用油厂，且麦水生仍参与增捷公司的债权债务清理，故食用油厂向其主张某权并无不妥。特别是麦水生关于食用油厂在1995至1998年期间一直向其主张某权的陈述，应当视为食用油厂在此期间向增捷公司主张某债权。故一审认定食用油厂在诉讼时效内主张某权并无不当，应予维持。增捷公司上诉认为食用油厂已过诉讼时效主张某权的主张，本院不予支持。
综上，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人食用油厂怠于行使其到期债权，对债权人虎门公司造成了损害。债权人虎门公司在其债权范围内直接向法院请求以自己的名义代位行使债务人食用油厂的债权，符合法律规定。增捷公司关于食用油厂虚假出资和抽逃资金的依据不足，其关于食用油厂的债权已超过诉讼时效的主张某事实不符，本院不予支持。其上诉理由均不成立，应予驳回。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由增捷公司负担。
本判决为终审判决。
(此页无正文)
审判长汤小夫
审判员谭筱清
代理审判员吕娜
二○○三年九月十六日
书记员孔立明(实习)
书记员王某甲振(实习)
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