上诉人（原审被告）:卫某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）：冯某某，女，X年X月X日出生。
原审第三人：洛阳黄某同力水泥有限公司。住所地：宜阳县城东工业区。
法定代表人：成某某，该公司董事长。
委托代理人：王幼平、李某某，河南大进律师事务所律师。
上诉人卫某某因与被上诉人冯某某、原审第三人洛阳黄某同力水泥有限公司不当得利纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2009）宜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成某议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卫某某，被上诉人冯某某，原审第三人洛阳黄某同力水泥有限公司的委托代理人王幼平、李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年11月5日17时59分，原告之父冯某勋持原告银行卡到第三人财务室办理业务时，不知真实情况将原告银行卡上的1万元转入被告的水泥提货卡上。后被告将1万元水泥提出。2008年11月24日，原告在第三人财务处查明该1万元转入被告的水泥提货卡上后，即与被告协商，要求被告返还未果。2008年12月5日原告向宜阳县公安局报案，要求公安机关协助。公安机关经调查认为该案属民事纠纷，不予立案。后原告申请第三人财务及治安室查实后，于2008年12月27日申请第三人协助扣划被告水泥款返还原告。第三人即冻结了被告1万元。因被告不同意直接扣划，原告诉入法院。
原审认为：2008年11月5日17时59分被告经原告银行卡转入其提货卡1万元，并已提取了相同价值的水泥。该事实被告没有异议，被告予以确认。因双方争议的1万元经公安机关和第三人查证，被告一直没有说明该1万元事先或事后支付给原告或原告父亲。也没有提供获取原告1万元的合法依据。故原告要求被告按不当得利返还，并无不当，应予支持。被告辩称原告1万元转入其提货卡，是原告父亲的真实意思，不属不当得利，应驳回原告的诉讼请求。按双方形成某债权债务关系，被告亦应返还。且被告的辩解违背公平交易和诚实信用原则。故其辩解本院不予采纳。因第三人在交易过程中不存在故意和过错，故原告要求第三人承担连带责任，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，原审判决：限被告卫某某于本判决书生效后五日内返还原告冯某某现金1万元。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，减半收取25元，由被告卫某某负担。
卫某某上诉称：原审判决认定事实错误。1万元款从被上诉人冯某某的卡上转到上诉人的卡上是在冯某勋知情同意的情况下办理的。认定冯某勋在不知真实情况，将款转到上诉人的卡上，上诉人取得1万元构成某当得利，显然是错误的。一审判决适用法律错误。根据《民法通则》九十二条的规定，不当得利取得的利益必须是没有合法根据情况下取得的，在本案中，在办理转账业务时是两个人同时在场的情况下办理的，是冯某勋在完全知情的情况下，主动办理的，因此，卫某某取得这1万元是有合法依据的。一审判决认定上诉人的辩解违背公平交易和诚实信用原则，进而推定上诉人构成某当得利显然是错误的。另外，在一审判决中认定第三人黄某同力水泥有限公司不存在故意和过错，不应当承担责任，进一步印证了办理转款业务时，冯某勋是完全知情的，也就证明了卫某某取得该1万元具有合法依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销（2009）宜民二初字第X号民事判决书，依法改判。
冯某某辩称:上诉人卫某某不能提供证据证明其占有1万元的合法依据。卫某某前后说法不一致，第三人答辩是孤证，卫某某几次找人说情，企图偿还8000元了事。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
洛阳黄某同力水泥有限公司述称：第三人无任何过错，原审判决不承担责任完全正确。
本院经审理查明：二审查证与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人卫某某在第三人洛阳黄某同力水泥有限公司处交易过程中，应该知道使用银行卡消费应由持卡人在POS机消费单上签名。上诉人卫某某不是被上诉人冯某某银行卡的持有人，其在被上诉人冯某某银行卡的消费单据上签名，上诉人卫某某应当举证证明其经过银行卡的持有人明确授权或同意。本案中，冯某某银行卡的持有人为冯某勋，上诉人卫某某在诉讼中未能提供证据证明冯某勋同意其从冯某某的银行卡上转账1万元的事实，故，上诉人卫某某应承担举证不能的法律后果。上诉人卫某某称其办理转款业务时，被上诉人冯某某之父冯某勋完全知情情况下主动办理的上诉理由，证据不足，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卫某某负担。
本判决为终审判决。
审判长：孙志勇
审判员：邢玉玲
代审判员：赵国欣
二0一0年四月十八日
书记员：陈秋红
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